Sentencia Civil Nº 190/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 617/2012 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEXTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2012-0003364

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000617/2012- JOSE MARIA RIVES SEVA -

Dimana del Nº 000452/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Rosana

Procurador/es: LUIS M. GONZALEZ LUCAS

Letrado/s:

Apelado/s: Pedro Jesús y MINISTERIO FISCAL

Procurador/es : ANA CALVO MUÑOZ

Letrado/s:

Rollo de apelación nº 617/2012.-

Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 452/2011.-

S E N T E N C I A Nº190/13

Iltmos Srs.

Don JOSE MARIA RIVES SEVA.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a siete de mayo de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 617/12 los autos de Juicio Verbal nº 452/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DOÑA Rosana que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Luis Miguel González Lucas y defendido/a por el/la Letrado Don/ña José María Ferrer Pérez y siendo apelada e impugnante a la vez la parte demandante DON Pedro Jesús representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Ana Calvo Muñoz y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Marisol Durá Rodríguez; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 452/11 en fecha 27 de marzo de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando en parte la demanda, debo declarar y declaro: 1º.- No ha lugar al cambio de custodia de la hija menor, Guillerma . 2º.- Procede la extinción del derecho de uso de la vivienda sita en Alicante, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , otorgado a la demandada por sentencia de fecha 7 de septiembre de 2010 , en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 875/10, sin que haya lugar a otorgar el mismo al actor. 3º.- No ha lugar a la modificación de la pensión de alimentos fijada en dicha sentencia'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 617/12.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 30 de abril de 2013 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don JOSE MARIA RIVES SEVA.

Fundamentos

Primero.-Por sentencia de fecha 7 de septiembre de 2010 se vinieron a regular los efectos derivados de la ruptura de la relación de pareja entre Don Pedro Jesús y Doña Rosana , por la aprobación del convenio suscrito entre ambos en fecha 14 de julio del mismo año, en el que se acordaba que las dos hijas menores, Guillerma , nacida en NUM003 de 1995, y Carla, nacida en NUM004 de 2001, quedarían bajo la custodia de la madre, en el uso de la vivienda familiar, siendo la patria potestad compartida; estableciéndose un régimen de visitas al padre; así como una pensión de alimentos para las menores de 400 euros mensuales. En fecha marzo de 2011 Don Pedro Jesús interpone nueva demanda de modificación de aquellas medidas considerando que debía otorgársele la custodia de la hija mayor debido a que se había ido a vivir con él; la atribución del uso de la vivienda por cuanto la madre se había marchado a vivir con Doña Otilia a otro domicilio, y que se dejara sin efecto la pensión de alimentos. La demandada Doña Rosana se opuso a la demanda, formulando a su vez reconvención para interesar la elevación de la pensión por alimentos a la cantidad de 600 euros mensuales.

Seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia en la instancia que contiene los siguientes pronunciamientos: 1º. No ha lugar al cambio de custodia de la hija menor, Guillerma . 2º. Procede la extinción del derecho de uso de la vivienda sita en Alicante, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , otorgado a la demandada por sentencia de fecha 7 de septiembre de 2010 , en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 875/10, sin que haya lugar a otorgar el mismo al actor. 3º. No ha lugar a la modificación de la pensión de alimentos fijada en dicha sentencia'.

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Sra. Rosana , y a la vez, en vía de impugnación, por el demandante Sr. Pedro Jesús . Oponiéndose a ambos el Ministerio Fiscal.

Segundo.-La Sala debe manifestar en este momento procesal del dictado de la sentencia de apelación que la hija común Guillerma es actualmente mayor de edad, por lo que no es oportuno determinar el régimen de custodia al que debe quedar sometida, sin perjuicio de aseverar que en el momento del dictado de la resolución de instancia fue correcta la decisión de la juzgadora a quo de atribuir la custodia a la madre por cuanto, como se hizo ver en el informe psicosocial practicado, dada la edad de la menor en el momento de su práctica, 17 años, ésta se marchaba con su padre o volvía con su madre según su estado emocional o de discusión con uno o con otro de sus progenitores. Siendo ello actualmente indiferente por cuanto es hoy persona mayor de edad. Además, esta cuestión no es objeto del debate en la alzada.

Doña Rosana recurre la sentencia de instancia por cuanto en la misma se determina la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar, sita en Alicante, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 ; pero a su vez, en la misma resolución, se indica que no ha lugar a otorgar el mismo al actor. Este último extremo es el que es objeto de recurso, por vía de adhesión, por el demandante. Y la Sala debe estimar el recurso de la parte demandada. En la demanda se indica por el actor que Doña Rosana abandonó el citado domicilio, que es propiedad indivisa de la pareja, porque se había marchado a vivir con las menores al domicilio de Doña Otilia , sito en Alicante, CALLE001 nº NUM005 , NUM006 ; sin embargo este extremo no se ha acreditado. Consta en el acto del juicio celebrado en 16 de febrero de 2012 que las únicas pruebas practicadas fueron los interrogatorios de los litigantes, y en la audición del interrogatorio de la Sra. Rosana no se revela aquella circunstancia, solamente que en ocasiones se va a comer o a cenar a casa de la Sra. Otilia , pero que no ha abandonado su domicilio familiar. Como la misma sigue teniendo bajo su custodia a la menor Carla, debe seguir manteniéndose la medida que ya se acordó en el convenio regulador suscrito entre las partes de común acuerdo.

Un segundo motivo del recurso de la parte demandada, demandante en reconvención, fue el no aumentar la pensión de alimentos, solicitada en cuantía de 600 euros, y este extremo debe ser desestimado ya que en el intervalo que discurre desde la fecha del convenio, 2010, a la fecha de la demanda, 2011, no han variado las condiciones económicas del demandante, manteniéndose en unas retribuciones sobre los 1.500 euros, por lo que la cifra de 400 euros de pensión, además del pago de su parte de préstamo hipotecario sobre la vivienda común, hacen que sea ajustado el mantenimiento de la misma cuantía económica.

Tercero.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Luis Miguel González Lucas en representación de Don/ña Rosana ; y desestimar el interpuesto por vía de impugnación por el/la Procurador/ra Don/ña Ana Calvo Muñoz en representación de Don/ña Pedro Jesús , contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en fecha 27 de marzo de 2012 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS parcialmente la misma para DECLARAR COMO DECLARAMOS que el uso de la vivienda familiar sita en esta Ciudad de Alicante, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , seguirá en la persona de la demandante recurrente y sus hijas, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos. Ello sin hacer especial declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite. Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el nº 8 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, si se estimare total o parcialmente el recurso en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, por lo que en el caso presente deberá procederse a la devolución del citado depósito.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.