Sentencia Civil Nº 190/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 396/2012 de 22 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALMERÍA
Rollo de apelación núm. 396/2.012.
SENTENCIA Nº 190/13
LTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA
D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA
En la Ciudad de Almería, a veintidós de junio de dos mil trece.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 396/12, los
autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Berja, seguidos con el nº 314/07,
Juicio Ordinario, acción reivindicatoria, de una parte, como parte apelante, los demandados Dª Constanza y
Dª Fátima , Filomena , Dª Frida y D Calixto , representados por el Procurador D. José Manuel Pérez
Sánchez y dirigidos por el Letrado, Don Jesús Saracho Megías, por otra parte como parte únicamente apelada
la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª. Isabel Valverde
Ruiz y dirigida por el Letrado D. Francisco Soriano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berja, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 12 de abril de 2011 con estimación sustancial de la demanda formulada por la Procuradora Sra. Ruiz Fornieles, en nombre y representación de Dª Sofía y la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 contra de los demandados Dª Frida , Fátima , Filomena Y DON Calixto y Dª Constanza en ejercicio de la acción reivindicatoria y subsidiariamente acción publiciana y en consecuencia condeno, de manera solidaria, a los demandados Dª Frida , Dª Fátima , Dª Filomena Y D, Calixto a reintegrar en su propiedad a Dª Sofía , a retirar el portón colocado y a restablecer el cauce del brazal a como se encontraba entes de que se efectuara la canalización del mismo, conforme a lo expuesto en los fundamentos cuarto y quinto de la presente resolución. Así mismo debo absolver y absuelvo de la demanda interpuesta a Dª Constanza . Respecto a las costas y dada la estimación sustancial de la demanda, corresponde a su imposición a los demandados.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de Dª Fátima y Dª Filomena y Dª Constanza se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en el sentido de revocar la Sentencia recurrida, desestimando íntegramente la demanda, con expresa imposición en costas a los demandantes.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, oponiéndose al mismo la representación de Dª Sofía solicitando se desestime el recurso, se mantenga íntegramente la sentencia de primera instancia y condene en costas de la alzada a los apelantes.

A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y quedaron sobre la mesa del Magistrado Ponente el pasado 18 de junio de 2013 para dictar oportuna resolución.



QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso se alega que la Juez incurre en el error de derecho de no imponer a los demandantes el pago de las costas ocasionadas por la demandada Dª Constanza , pese a haber sido absuelta. Alegación que hemos de desestimar. Si bien, en relación a la condena en costas ha de entenderse que queda excluida Dª Constanza pese a que en el fallo de la Sentencia se diga '... corresponde su imposición a los demandados', sin embargo, en relación a la alegación de los recurrentes, entendemos que no procede un pronunciamiento de condena a los demandantes respecto a las costas de Dª Constanza .

No es jurídicamente erróneo la no condena a los demandantes a pagar las costas de la demandada Dª Constanza porque ésta haya sido absuelta por falta de legitimación activa y la demanda fuera dirigida frente a ella como propietaria de la finca en régimen de gananciales con su difunto marido, sin que la actora pudiera tener conocimiento de que la finca era propiedad privativa de D. Calixto pese investigaciones desplegadas antes de presentar la demanda. A este respecto ha de tenerse en cuenta que la finca de los demandados no está inscrita en el Registro de la Propiedad, que existen serias dudas sobre la fecha de la compra de la finca objeto del pleito por el difunto padre de los otros demandados y esposo de la demandada absuelta, que la finca figura en el Catastro a nombre de los herederos de D. Calixto sin que estos hubieran hecho declaración de herederos abintestato antes de presentar la demanda. La actora no pudo conocer si la referida finca era un bien privativo o ganancial del marido fallecido, ni si Dª Constanza era uno de los herederos o tenía derecho alguno sobre la referida finca como viuda heredera de D. Jesús Carlos . Motivos que nos llevan a considerar que existían serias dudas sobre si Dª Constanza era o no cotitular de la finca que justifican que no se condene a la actora a pagar las costas de la demandada absuelta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba e infracción del principio de distribución de la carga de la prueba establecido en el art. 217 LEC , cuando la Juez de instancia afirma que parte del terreno sobre el que se erige el controvertido portón es propiedad de la actora Dª Sofía y que 'podemos concluir que no existe prueba en contra acerca de la titularidad de la porción de terreno existente entre el vallado de la actora y el brazal, dado que los demandados no han probado lo contrario. Entienden los apelantes que es a la actora a quien corresponde probarlo y ésta no ha acreditado la propiedad sobre la franja de terreno que reivindica, antes bien, existen pruebas y datos que acreditan lo contario. Seguidamente realizan una valoración subjetiva e interesada de la prueba, pretendiendo desvirtuar la imparcial valoración del Juez 'a quo'.

Aunque la Sentencia recurrida no sea prolija dando explicaciones de la valoración de la prueba. sin embargo, está suficientemente motivada para poder conocer las claras razones por las que estima probado que el trozo de terreno existente entre el brazal de riego y la valla de la finca de la actora pertenece a la parcela catastral nº NUM000 de la actora y no a la parcela nº NUM001 de los demandados, sin que en la sentencia se haya invertido la carga de la prueba, sino que, seguidamente al párrafo citado por los apelante se afirma que 'siendo que la práctica habitual en estos casos sea que los brazales de riego transcurran por los linderos que delimitan ambas propiedades, sin que sea menester recogerlos en las escrituras de propiedad, para evitar problemas de las servidumbres de paso y así como divisiones dentro del propio predio sirviente, que dificultan su cultivo y explotación...'.

Es un hecho aceptado por las partes que el brazal de riego discurría entre la finca de los actores, parcela catastral número NUM000 y la parcela nº NUM002 , continuando su curso entre la parcela nº NUM000 y la nº NUM001 de los demandados. Es por ello que si lo habitual en la zona, como ha puesto de manifiesto el Presidente de la Comunidad de Regantes a la que pertenecen ambas partes, que las acequias transcurran por las lindes de las dos fincas colindantes, ha de concluirse que la franja de terreno en disputa pertenezce a la parcela nº NUM000 y corresponde, como ha declarado dicho presidente, al trozo de terreno que dejó la actora cuando tuvo que retranquearse al vallar la finca de su propiedad el año 1.993. Hecho este que, como también recoge la sentencia, se refleja en los planos catastrales.

No existe error en la apreciación de la prueba, ni se ha invertido el principio de la carga de la prueba en la Sentencia, sino que en la Juez de instancia aprecia que la actora ha probado su derecho de propiedad, sin que exista prueba en contra de la titularidad de la actora, esto es, sin que los demandados hayan aportado prueba que desvirtúe el derecho de dominio de la actora sobre la porción de terreno existente entre el brazal de riego y la valla de la finca de la actora.

Analizada de nueva la prueba practicada en la primera instancia y obrante en las actuaciones, hemos de concluir que el Juez de instancia valora correctamente la prueba y que por la misma queda acreditada la propiedad de la actora de la franja de terreno objeto de la acción reivindicatoria ejercida.

En el segundo motivo del recurso los apelantes exponen varias razones o motivos por los que creen que las pruebas acreditan aportadas acreditan que la franja de terreno existente entre el brazal y la valla de la finca de la actora no pertenece o forma parte de la parcela nº NUM000 de la actora. Sin embargo, tras la revisión de la prueba documental, de las periciales aportadas y reproducidas en el juicio, el interrogatorio de las partes y la testifical, consideramos plenamente acreditado que la franja de terreno en litigo forma parte de la finca de la actora. Así se desprende: 1) De la propia escritura pública de compraventa del año 1984 (doc. 2 de la dda) donde se describe la finca (Parcela catastral nº NUM000 ) como un huerto situado en la parte posterior de la casa de la que está separada por un paso, con una superficie aproximada de SEISCIENTOS CINCUENTA METROS CUADRADOS, que linda por la izquierda y por el fondo con la finca de D. Jesús Carlos (corresponde con parcela nº NUM001 del polígono nº NUM003 de los demandados) De dicha descripción se deduce que los 650 m2 que constan en la escritura de compraventa del año 1984, actualmente se han reducido a 491 m2 que obran ahora en el Catastro después de haberse retranqueado la actora, aproximadamente, dos metros cuando levantó la valla en el año 1993. Coincidiendo o estando muy cerca de la coincidencia la diferencia entre la superficie de 1984 y la actual con los dos metros de ancho dejado a lo largo del lado izquierdo de la finca (es decir el terreno existente donde terminan los 0,35 cm del brazal y el resto de distancia hasta la valla) 2) Retranqueo de dos metros que ha quedado acreditado por las manifestaciones del Presidente de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 que dice que se le indicó que debía retranquearse del brazal para dejar un camino de servicio y así lo hizo (fol 330, acta reunión Comunidad de regantes DIRECCION000 de 7-9-2007) 3) Como ya se recoge en la Sentencia impugnada, el hecho que en la escritura diga que la finca de la actora linda a la izquierda y al fondo con la finca de D. Jesús Carlos no puede interpretarse que la franja de terreno en litigio sea propiedad de esta última, sino que en tal descripción no se tiene en cuenta u omite la mención a la acequia que separa ambas fincas. 4) Hecho éste que también se corrobora por la cartografía catastral incorporada a las actuaciones, en la que puede comprobarse que la parcela nº NUM000 limitada por la izquierda con la parcela nº NUM002 (sin recoger la franja que actualmente separa a ambas), continuando una línea recta que marca las lindes de las parcelas nº NUM000 y nº NUM001 , continuidad en línea recta que de ningún modo podría darse en el supuesto de ser cierta la tesis mantenida por los apelantes según la cual la franja no pertenece a la parcela catastral nº NUM000 . 5) Así se deduce también de los croquis y fotos aportados como documentos 6 y 7 de contestación de la demanda, de tal modo que en el croquis nº 6 se reproduce la acequia pegada a la parcela nº NUM002 y continúa en línea recta hasta aproximadamente un metro más del fondo de la finca de la actora, marcando la misma línea que reproduce la cartografía catastral en las lindes de las tres parcelas indicadas. 6) Todo lo anterior coincide con lo declarado en el juicio por D. Gines que manifiesta que el brazal de la acequia de terriza, antes de ser entubado por los demandados, ocupaba unos 35 centímetros de ancho y, paralelo al mismo existía una servidumbre de paso para su limpieza y paso a las fincas, coincidiendo dicho dato con los 35 cm de diámetro de la tubería puesta por D. Jesús Carlos en el año 2002, que sumados a los dos metros dejados en el retranqueo del 1,993, dan el resultado de los 2,35 metros del ancho, aproximado, de la franja de terreno .

De todo lo dicho hemos de concluir que ha quedado aprobado que la franja de terreno existente entre el brazal de riego y la valla de la finca de la actora es propiedad de ésta. Consecuentemente, tal como se reproduce en los croquis de los referidos documentos nº 6 y nº 7 y las fotografías nº 1 y 3 del documento 7 de contestación a la demanda, la puerta o portón metálico colocado por los demandados al final de la franja de terreno que separa las parcelas nº NUM000 y NUM002 y donde empieza la parcela nº NUM001 de los demandados, está colocada sobre terreno perteneciente a la parcela nº NUM000 y sobre el terreno de la acequia de riego.



TERCERO.- Alega el recurrente que acreditado que la Sra. Sofía no es dueña de la franja de terreno, la colocación del portón es conforme a derecho. Que la parcela catastral nº NUM001 se encuentra enclavada entre otras propiedades, teniendo como único acceso desde la CALLE000 a través de una vereda o paso de un metro de anchura que discurre entre las parcelas NUM000 y NUM002 hasta la parcela NUM001 , donde finaliza y a la que daba acceso. Alegación que debe ser desestimada. Es cierto que la parcela nº NUM001 de los demandados está enclavada entre otras fincas, pero también es cierto que, en contra la tesis mantenida por los apelantes, antes de vallar la actora su finca y retranquearse aproximadamente dos metros, los demandados accedían a la suya por una servidumbre de paso existente paralela al brazal (acequia terriza), haciéndolo ahora por la franja de terreno que separa las parcelas NUM000 y NUM001 , resultado de los aproximados dos metros dejados por la actora en el retranqueo y de los aproximados 35 centímetros que ocupaba la acequia terriza antes de ser entubada el 2002.



CUARTO.- En el quinto y sexto motivo los recurrentes alegan que aunque el demandado no pidiera permiso para entubar la acequia el año 2002, sin embargo, dichas obras se hicieron a la vista y la Comunidad de Regantes toleró dichas obras y las ha seguido tolerando entre los años 2002 y 2007, la cual ha interpuesto la demanda por vía de la denominada intervención provocada, no por motu propio. Hecho que pone de manifiesto un consentimiento tácito. Asimismo hacen referencia a que el entubado de la acequia no perjudica sino mejora el aprovechamiento del agua y del riego. Ciertamente ambos hechos vienen acreditados por la prueba practicada, si bien hemos de precisar que también ha tenerse en cuenta que cuando los demandados entuban la acequia tapan las dos salidas de riego inferiores de la finca de la actora, quien se opuso presentando la papeleta de conciliación ante el Juzgado de Paz de Laujar, no celebrándose por incomparecencia de los demandados.

Teniendo en cuenta el silencio guardado por la Comunidad de Regantes, que consintió las obras y ha venido aceptando el encauzamiento de la acequia desde el año 2002 hasta el 2007, hemos de interpretar que ha existido un consentimiento tácito de dicha Comunidad de Regantes de las obras realizadas de canalización del brazal de riego. Sin embargo, también ha de respetarse el derecho a utilizar por Dª Sofía las dos tomas de agua inferiores de su finca, al haber quedado acreditado por la prueba pericial aportada por la actora que los agujeros y los tubos de tomas de agua anuladas existen desde que se puso la valla el año 1993, cuando cerca la finca de la demandante.

Teniendo en cuenta ambos hechos y lo pedido por ambos actores en la demanda hemos, de aceptar parcialmente este motivo del recurso, sin que en ningún momento puede perjudicarse a la actora Dª Sofía respecto a las dos tomas de riego anuladas en la parte inferior de su finca. En méritos a esta alegación procede modificar el fallo de la sentencia respecto al tercer pronunciamiento, cuando acuerda 'restablecer el cauce del brazal como se encontraba antes de que se efectuaran la canalización del mismo ' por no ajustarse a lo pedido en la demanda por los actores, quienes exactamente piden una condena menos gravosa para los demandados, cual es: ' Se condene a los hermanos Calixto Fátima Filomena Frida demandados a reponer las dos tomas de riego que han taponado, realizando para ello cuantas obras precise con dicha finalidad '. Así pues estimamos parcialmente esta alegación, debiendo modificarse el fallo en el sentido aquí indicado.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la LEC , procede mantener la condena en costas de la primera instancia a los hermanos Calixto Fátima Filomena Frida respecto a las costas causadas por la demanda de la actora Dª Sofía , por haber sido estimada sustancialmente su demanda, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia respecto a las costas de la actora Comunidad de Regantes DIRECCION000 de Laujar, por haber sido parcialmente estimada su demanda, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, por haber sido estimado parcialmente el recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Constanza , Dª Fátima y Dª Filomena contra la sentencia dictada con fecha 12 de abril de 2011 por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Berja en el Procedimiento Ordinario 314/07 del que deriva la presente alzada, en consecuencia procede REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución en sentido de ' condenar a los demandados a reponer las dos tomas de riego de la finca de la actora que han taponado, realizando para ello cuantas obras precise con dicha finalidad ' (que sustituye la expresión: se condena a los demandados a restablecer el cauce del brazal como se encontraba antes de que efectuaran la canalización del mismo). Manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, excepto el pronunciamiento sobre las costas que quedan como sigue: Se condena a los hermanos Calixto Fátima Filomena Frida al pago de las costas causadas por la demanda de la actora Dª Sofía , sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia respecto a la demanda de la actora Comunidad de Regantes DIRECCION000 de Laujar, igualmente, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la demandada absuelta Dª Constanza Sin hacer especial pronunciamiento de las costas del recurso de apelación Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.