Sentencia Civil Nº 190/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 129/2013 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00190/2013

SENTENCIA nº 190/13

RECURSO APELACION 129/13

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. José Ignacio Alvarez Sánchez

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Oviedo, a diez de junio de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS 603 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LUARCA VALDES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 129 /2013, en los que aparece como parte apelante Carlos , representado por el Procurador ANTONIO GUTIERREZ ALVAREZ, asistido por el Letrado ISIDORO MEIRA ABELLO, y como parte apelada Paula , representada por el Procurador SALVADOR SUAREZ SARO, asistida por el Letrado JORGE IBAÑEZ-MENDOZA GONZALEZ, y parte apelada también el MINISTERIO FISCAL en la representación que le encomienda la Ley, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de Luarca dictó Sentencia en fecha 2 de enero de 2013 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimo la demanda interpuesta por Carlos frente a Paula . Con imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición así como el Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de junio de 2013.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que se impugna rechaza la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio dictada el 3 de marzo de 2.011 , en el procedimiento número 745 /2010 del Juzgado de Luarca, que insta la representación de D. Carlos . En dicha demanda pedía que se fijara 'una nueva pensión actualizada con efectos retroactivos a fecha 1 de marzo de 2.012 de 458Ž55 € a favor del mismo por cuenta del padre, modificando la misma en vista de la reiterada reducción salarial del padre a 325 € con efectos de 1 de julio de 2.012', y la pensión compensatoria que se actualice de 'acuerdo con la variación experimentada por el IPC desde la fecha de la sentencia de instancia hasta el mes de marzo de 2.012 a 203Ž80 € con efecto desde el mes de marzo de 2.012, rebajándose la misma con efectos del mes de julio de 2.012 en proporción a la rebaja salarial aplicada al demandante, fijando la misma en 144Ž44 €, equivalente a la novena parte del salario líquido medio actual del alimentante'.

Son motivos del recurso el error en la valoración de la prueba, discutiéndose además la imposición de las costas que se justifican en el fundamento quinto de la resolución.

SEGUNDO.-Debe señalarse la escasa claridad de la petición recogida en el fundamento anterior, a lo que debe añadirse la extensa disertación del recurso innecesaria por reproducir la totalidad de la sentencia que se discute y gran parte de la demanda que ya resolvió tal sentencia. Se insiste en que se acreditó la disminución de los ingresos del demandante, y se cita al Ministerio Fiscal que en Primera Instancia pidió que en lugar de 458Ž55 € los alimentos se convirtieran en 400. Lo primero que hay que decir es que, el Ministerio Fiscal, tras la sentencia ya no sostuvo aquel criterio inicial al entender que la resolución debía ratificarse por haber valorado con toda corrección la prueba.

Oculta el recurrente, y en consecuencia no los combate, los argumentos de la sentencia para rechazar su demanda de modificación: el esencial es que la cuantía que se tuvo en cuenta como ingresos del obligado en la sentencia en donde quedaron fijadas ambas pensiones era de 1.799Ž58 €, y los 450 € de la pensión alimenticia suponía un 25% de dichos ingresos líquidos; a ello añade que para acreditar el cumplimiento del cambio sustancial de circunstancias que sustenta su acción ( artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto en relación con el 217 de la misma en cuanto a carga de la prueba), presentó el actor tan solo tres nóminas de abril, julio y agosto de 2.012 (folios 27 a 29), de tal manera que se ignora si el certificado de su empresa - COGERSA- de 19 de noviembre de 2.012 (y que hubo de solicitar la demandada) incluye el mes de noviembre, pero, señala, la obligación de acreditarlo al actor corresponde, y la facilidad probatoria del apartado 7 del ya citado artículo 217 la tenía él, lo que le impide beneficiarse de la duda que ha creado.

Pese a tal duda, es indudable que la reseñada empresa, como las restantes, paga a sus trabajadores a mes vencido de manera tal que ninguno de los dos meses, noviembre y diciembre, estaban incluidos en dicha certificación, lo que obliga a mantener las conclusiones a las que llega la sentencia de instancia, por falta de prueba del cambio de circunstancias que ha de ser sustancial, y que no puede considerarse por la mera exclusión de una paga extraordinaria a través del Real Decreto Ley 20/12. La propia sentencia hace el cálculo y señala que la reducción del salario supuso en el año 2.012 hasta la certificación 953Ž76 €, lo que se traduce en 190Ž75 € menos al mes, lo que convierte sus ingresos reales durante ese periodo en 1.608Ž83 lo que cuando se fijaron las pensiones alcanzaba los 1.799Ž58 €.

TERCERO.-El recurso utiliza un segundo argumento consistente en afirmar que ha iniciado la convivencia con otra persona que se encuentra en paro, lo que le supone nuevos compromisos familiares y económicos. Una reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 30 de abril de 2.013 se refiere al nacimiento de un hijo de una relación distinta a la previa (separación o divorcio en cuyo procedimiento se habían fijado las correspondientes pensiones), y en ella puede leerse: 'el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores', y añadía que no era bastante con tal circunstancia, sino que 'es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'. Ahora bien, no es aplicable esta doctrina jurisprudencial al supuesto que se contempla en el presente caso, donde no hay un nuevo hijo, que es lo que se protege, es decir se trata de un tratamiento jurídico que deriva de una relación paterno-filial, de manera tal que la doctrina se refiere exclusivamente a cuando existen hijos de dos relaciones distintas, puesto que todos ellos 'son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante'. Y puesto que tan solo es aplicable a relaciones paterno- filiales, ni que decir tiene que no es aplicable al supuesto que se contempla.

CUARTO.-Segundo motivo del recurso se refiere a un nuevo cálculo que se solicita de la revisión de pensiones. Tiene razón la sentencia cuando en su fundamento cuarto fijaba dicha revisión conforme a la evolución del IPC, que es un mecanismo tan válido como el de revisión de los ingresos.

Ahora bien, puesto que es cierto que se ha procedido a la supresión de una parte de los ingresos del año 2.012 del obligado al pago de las pensiones, una cosa es que no se acoja la petición de rebaja de las mismas al ser una cantidad reducida que no reviste la dimensión de sustancialidad, y otra distinta que se considere que pueda resultar más correcta la revisión conforme al Índice de Precios al Consumo, dado que en la situación económica actual las previsiones de los salarios de empresas públicas y funcionarios pueden sufrir nuevas alteraciones. En este sentido, y dejando al margen la referencia que se hace en dicho fundamento a atrasos en los pagos, a reclamaciones y a oposiciones en el marco de la correspondiente ejecución, parece conveniente acoger este motivo del recurso para fijar dichas revisiones de conformidad con ese índice que haga público el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que pueda sustituirle.

QUINTO.-El acogimiento del motivo anterior supone acoger una de las petición de la demanda de modificación de las medidas adoptadas en su día, de manera tal que el fundamento quinto que era plenamente correcto, sin embargo debe reformarse como consecuencia de estimarse uno de los pedimentos de dicha petición inicial con lo que debe aplicarse el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y no imponer las costas a ninguna de las partes.

Del mismo modo, las de la alzada, con la aplicación del 398 del mismo texto legal tampoco se imponen a ninguna de las partes desde el momento en que se estima uno de los motivos del recurso.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación presentado por la representación de D. Carlos frente a la sentencia dictada en incidente de modificación de medidas número 603/2012 del Juzgado de Primera Instancia de Luarca, debemos, confirmando los restantes pronunciamientos, modificar el relativo a la revisión de las pensiones a cargo de D. Carlos que será el Índice de Precios al Consumo que haga públicas el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. No se hace declaración sobre costas.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.