Sentencia Civil Nº 190/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 65/2013 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00190/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 65/2013

NÚMERO 190

En OVIEDO, a diecisiete de Junio de dos mil trece, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña María José Pueyo Mateo y Doña Nuria Zamora Pérez, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 65/2013,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 462/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número once de los de Oviedo, promovido por MAISON CLASS, S.L., demandada en primera instancia, contra Dª. Susana , demandante en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número once de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha doce de Noviembre de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador don Armando Mora Argüelles-Landeta, en nombre y representación de Doña Susana , contra MAISON CLASS, S.L., debo condenar y condeno a la demandada al derribo de lo edificado en la terraza-cubierta exterior del piso NUM000 NUM001 del edificio sito en el nº NUM002 de la CALLE000 de Oviedo, realizando las obras necesarias para reponer la misma a su estado originario anterior, apercibiéndola de que en caso de no hacerlo, se podrá efectuar a su costa, con desestimación del resto de las pretensiones de la demanda, y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día cuatro de Junio de dos mil trece.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por Doña Susana contra MAISON CLASS SL, a quien condena al derribo de lo edificado en la terraza-cubierta, exterior del piso NUM000 NUM001 del edificio sito en el NUM002 de la CALLE000 de Oviedo, realizando las obras necesarias para reponer la misma a su estado originario anterior, apercibiéndole que en caso de no hacerlo se podrá efectuar a su costa, con desestimación del resto de las pretensiones de la demanda, y sin hacer especial pronunciamiento de las costas.

SEGUNDO.-Recurrida la sentencia por MAISON CLASS SL, la apelante comienza el recurso solicitando la nulidad de actuaciones y su reposición al acto del juicio, a fin de poder practicar la prueba testifical por ella propuesta, declarada pertinente en sede de audiencia previa y que no pudo realizarse por causas no imputables a ella. Uno de los testigos admitidos se hallaba de viaje el día de la celebración del juicio, lo que fue notificado al juzgador de instancia con la debida antelación, no obstante lo cual ni consideró procedente la suspensión del señalamiento ni su práctica como diligencia final. En cuanto al otro testigo no compareció, no obstante haber sido citado en legal forma.

La nulidad peticionada no puede ser estimada. Aún en el hipotético supuesto en el que el tribunal valorase como fundamental, en la resolución del litigio, la práctica de dicha prueba y por ende que su omisión dejaba indefensa a la parte proponente, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española , nos hallaríamos ante un defecto procesal de carácter subsanable, siendo de aplicación lo regulado en el apartado cuarto del párrafo segundo del artículo 465 de la LEC , a cuyo tenor: 'No se declarará la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiera ser subsanado en la segunda instancia...'

Nuestra normativa procesal regula en el artículo 460 los supuestos en los que procede la práctica de prueba en segunda instancia y así en el apartado segundo nº 2 contempla como uno de ellos el de aquellas pruebas admitidas en la primera instancia que no se hubieran podido practicar por causas no imputables a la parte que las propuso. Buen exponente de que la no práctica de prueba en primera instancia, se trataría de un defecto subsanable la tenemos en que la entidad apelante solicitó su realización en sede de apelación con el resultado que consta en el Auto de 25 de abril de 2.013. Y es que como tiene dicho el Tribunal Constitucional en sentencias de 15 de enero de 2002 , 14 de enero de 2004 , 16 de marzo de 2.007 , para que la denegación o no práctica de prueba vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, la prueba ha de ser decisiva en la defensa de las pretensiones de la parte. Las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2.006 y 9 de julio de 2.009 , entre otras muchas, consideran que 'no toda inadmisión de prueba, por irregular que fuere implica una vulneración del artículo 24 .2 de la Constitución , sino que se requiere que sea injustificada, arbitraria e irrazonable y que influya en el resultado del proceso', lo que no se aprecia en el supuesto enjuiciado, como ya se recogía en el auto de esta sala denegando su práctica de prueba. Con esa prueba se pretende acreditar hechos que quedan debidamente evidenciados con las ya realizadas o se tratan de valoraciones jurídicas, como el pretendido carácter de elemento privativo de la terraza de un piso dentro de un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal, consideración jurídica que en su caso deberá realizar el tribunal y no un testigo.

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso se denuncia la vulneración del artículo 14 .2 de la LEC al denegar el juez 'a quo' la intervención provocada tanto de Doña Paloma , anterior propietaria del piso adquirido por la entidad demandada y a quien ésta se lo compra, como de la comunidad de propietarios del nº NUM002 de la CALLE000 de Oviedo. Motivo de apelación, este sí, que de ser estimado implicaría la declaración de nulidad de actuaciones a fin de facilitar la posible intervención de los mismos en el proceso.

Ahora bien, el examen de las actuaciones justifica su rechazo. En cuanto a la comunidad de propietarios, porque en realidad ésta ya interviene a través de la demandante quien como copropietaria de uno de los departamentos privativos está legitimada para actuar en defensa de los elementos comunes y en interés de toda la comunidad, obviando así la dejadez en la que incide ésta al no ejercer las acciones pertinentes frente al comunero que ejecuta una obra vulnerando la regulación de la Ley de Propiedad Horizontal, al llevarla a cabo sin haber conseguido previamente el acuerdo de la comunidad con el quorum necesario.

En cuanto al llamamiento de la anterior propietaria, vendedora del piso, tampoco queda justificado. En el caso de autos no nos hallamos ante un supuesto de evicción, único caso en el que el comprador estaría obligado a notificar la existencia del proceso al vendedor. Si lo que el apelante propugna es que la vendedora le engaña, le induce a error, le vende algo que no corresponde con la realidad, eso afectaría a la relación contractual a dilucidar entre ellos comprador y vendedor y en la que lo que se resuelva en este litigio quizás podría tener alguna incidencia como cuestión prejudicial; ahora bien la relación contractual es irrelevante y ajena al proceso que nos ocupa.

CUARTO.-En cuanto al fondo del proceso, hemos de recordar que la demandante como propietaria del piso NUM002 NUM001 del nº NUM002 del edificio sito en la CALLE000 de Oviedo, ubicado encima del adquirido por MAISON CLASS SL, insta la demolición de la obra de cerramiento de la terraza del piso NUM000 NUM001 , al haberse ejecutado sin el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios, exigido en el artículo 17 en relación con el 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , pues el cierre de la terraza afecta a la estructura, fachada y aspecto exterior del inmueble.

Así las cosas la entidad apelante insiste en la procedencia del cierre en atención al carácter privativo de la terraza, mostrando su disconformidad con lo razonado al respecto por el juzgador de instancia.

La naturaleza como elemento privativo, integrado en el piso NUM000 NUM001 , o bien como elemento común de uso privativo de dicha terraza no queda debidamente acreditado en autos, existiendo pruebas tanto a favor como en contra. Los títulos aportados no son lo necesariamente clarificadores al respecto, pues en el de la constitución de propiedad horizontal inscrito en el Registro de la Propiedad se dice: 'pisos sextos derecha e izquierda de superficie aproximada cada uno noventa y cinco metros cuadrados', superficie que implica dejar fuera del piso la terraza de considerables dimensiones, lo que corresponde con el menor coeficiente que se le asigna en la comunidad. En la escritura de compraventa otorgada por la entidad demandada se hace mención a que el piso mide noventa y cinco metros cuadrados más sus terrazas a la derecha e izquierda. El empleo del adjetivo posesivo 'sus' podría hacer pensar que las terrazas forman parte del piso, si bien acto seguido y en contra de esa valoración se alza el hecho de que tan sólo se recoja una determinada superficie, la del piso y no se distinga entre superficie construida y superficie útil como parece sería lo procedente de formar las terrazas parte privativa de ese departamento.

La propia actitud de la entidad apelante evidencia su falta de convicción acerca del carácter privativo de las terrazas, pues de ser así sería libre de realizar en su dependencia las obras de conservación, mantenimiento, reforma que deseara, siempre con observancia de la normativa de propiedad horizontal, de la misma manera que la comunidad nada tendría que agradecerle por la realización de esa obra, sin embargo en la junta de 31 de marzo de 2.001, se participa a la comunidad que va a arreglar la terraza -cabe destacar que lo que se dice en esa junta es arreglar no cerrar o modificar- asumiendo el coste del arreglo, ante lo cual la comunidad muestra su gratitud, innecesaria de asumirse una obra que correspondiera al propietario del piso. Ese agradecimiento sólo puede obedecer a que la comunidad considera la terraza elemento común y se le está relevando del pago de unas obras que tendría que satisfacer ella.

A lo hasta aquí expuesto cabría añadir las razones jurídicas recogidas en la sentencia de instancia, y así fundamentalmente el que nos referimos a una terraza a nivel que a un tiempo constituye la cubierta del edificio y ésta sí es elemento común por naturaleza, artículo 396 del Código Civil .

QUINTO.-Con independencia de la naturaleza jurídica de la terraza, lo decisivo en la resolución del litigo, y ello implica la desestimación del último motivo de apelación, es que la entidad apelante con ese cierre ha ejecutado una obra que conlleva la alteración de la fachada del inmueble, elemento común del mismo, al tiempo que modifica su estructura y configuración exterior. Ha procedido a cerrar lo que antes era una zona abierta y diáfana. Obras con las que altera le título constitutivo, pues ahora y en contra de lo que se pretende en el acto del juicio, esa terraza pasa a ser una dependencia más del inmueble que por esta vía ve sustancialmente incrementada su superficie útil.

En definitiva estamos hablando de unas obras para las que la Ley de Propiedad Horizontal exige el consentimiento unánime de todos los propietarios, requisito que no se da en el caso de autos. Consentimiento que debió ser recabado en junta de propietarios, pues sólo la convocatoria de todos ellos, la posibilidad de intercambiar opiniones, analizar la conveniencia o los problemas de ese cierre justifican su tolerancia. Y es que en el caso de autos la obra ejecutada no sólo incide en el régimen de propiedad horizontal del edificio, sino que afecta directamente a la demandante, quien con el cierre ve limitadas sus luces y vistas, se encuentra con una construcción que facilita el almacenamiento de suciedad y además potencia el acceso a su piso desde el tejado de la nueva construcción. Consideraciones jurídicas que justifican la desestimación de la apelación.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la condena en costas de la parte apelante, por aplicación del artículo 398 nº1 de la LEC, en relación con el 394 nº1 LEC .

En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR MAISON CLASS SL, contra la sentencia de fecha doce de noviembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número once de Oviedo, en el Juicio Ordinario 462/12. Se confirma la sentencia apelada, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta segunda instancia.

En aplicación del punto noveno de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , dese el destino legalmente previsto al depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.