Sentencia Civil Nº 190/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2177/2013 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.03.2-12/000595

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2177/2013 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 80/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Belen

Procurador/a/ Prokuradorea:OSCAR MEJIAS ABAD

Abogado/a / Abokatua: Mª LUISA GARCIA NUÑEZ

Recurrido/a / Errekurritua: FISCAL

S E N T E N C I A Nº 190/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiuno de junio de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio Contencioso nº 80/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bergara a instancia de Dª Belen (demandante - apelante), representado por el Procurador D. Oscar Mejías Abad y defendido por la Letrada Dª María Luisa García Núñez, contra D. Eusebio (demandado), declarado en situación procesal de rebeldía, siendo parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de enero de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 23 de enero de 2013 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bergara, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ariño en nombre y representación de Belen frente a Eusebio declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y, en especial, los siguientes:

Se atribuye a la madre, la guarda y custodia de los tres hijos menores del matrimonio, permaneciendo la patria potestad conjunta.

No se establece un régimen de visitas sin perjuicio de que el progenitor contacte o se relacione con sus hijos lo cual deberá procurarse.

Eusebio abonará en concepto de pensión por alimentos la cantidad de 50 euros mensuales por cada uno de sus hijos.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 19 de junio de 2013.

TERCERO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia

El Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bergara pronunció sentencia, en fecha 23 de enero de 2013 , en la que, con estimación de la demanda de divorcio interpuesta por Dª Belen frente a D. Eusebio , declaró la disolución del matrimonio formado por ambos con los pronunciamientos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución.

La citada resolución ha sido impugnada por la representación de la Sra. Belen que interesa su revocación parcial y que se dicte nueva resolución por la que se acuerde:

1.- La privación de la patria potestad al Sr. Eusebio .

2.- No fijar cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos a cargo del Sr. Eusebio , sin perjuicio de que se solicite cuando fuere hallado.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- La sentencia adolece de error en la apreciación de la prueba y en la interpretación del art. 170 C.C ., así como de la jurisprudencia que lo interpreta, respecto a mantener la patria potestad conjunta de ambos progenitores. Se puede sancionar a un progenitor con la privación de la patria potestad cuando, sin realizar acciones perjudiciales, se desentienda absolutamente de su descendencia tanto desde el punto de vista material (no prestando la ayuda económica necesaria para el sustento, habitación, vestido, educación...) como afectivo-emocional (desentendiéndose de ellos sin darles afecto, compañía, cuidado...), que es lo que ha sucedido en el presente supuesto en el que el Sr. Eusebio lleva más de 5 años desparecido sin dar señales de vida, conducta que ya había realizado antes del nacimiento de la hija pequeña.

2.- Al fijarse un importe a cargo del demandado en concepto de pensión de alimentos se está obligando a su mandante a que continuamente acredite que no lo percibe, tanto mediante ejecuciones del todo infructuosas, como de denuncias penales que no llevan a ningún fin. No debe castigarse y complicar aun más la vida a una persona, como su representada, de escasos recursos personales y materiales para poder sacar adelante a sus hijos.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación íntegra de la resolución recurrida con expresa imposición de costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.- Privación de la patria potestad del progenitor no custodio

La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005 , y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).

La patria potestad se configura actualmente como un derecho-función, pues, abarcando un conjunto de derechos de los padres sobre los hijos menores no emancipados, los mismos se conceden con la finalidad de asegurar el cumplimiento por parte de los padres de los deberes que tienen respecto a esos hijos. El párrafo segundo del art. 154 C.C . establece que 'la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades...'.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo (así, entre otras, STS de 27 de noviembre de 2003 ), la patria potestad sobre la prole actúa como derecho inherente a la paternidad y maternidad y tiene indudable función tutelar, al estar configurado como institución en función de los hijos.

Igualmente, tiene declarado en sentencia de 26 de octubre de 2012 que no puede olvidarse que las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor, constituyendo la regla general el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores

Por consiguiente, la titularidad de la patria potestad corresponde a ambos progenitores de manera conjunta ( art. 154 C.C .), pero en situaciones de crisis familiar puede alterarse dicho principio, y así cabe que el ejercicio se conceda de forma exclusiva en todas sus facultades o en parte de ellas a uno sólo de los padres, de manera temporal o sin límite preestablecido ( arts 92.4 y. 156 C.C .), que se prive a uno de ellos de la patria potestad, con posibilidad de recuperación ( arts. 92.3 y 170 C.C .) o que se excluya de manera definitiva a alguno de ellos de tal derecho ( art. 111 C.C .).

A este respecto, y en relación a la privación de la patria potestad contemplada en el citado art. 170 C.C ., tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de noviembre de 2005 , que sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Julio y 18 de Octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 1992 y 31 de Diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.

En suma, la privación judicial de la patria potestad exige:

a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Por otra parte, y en orden a la atribución exclusiva total o parcial del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores en procesos de separación, nulidad y divorcio, la norma dispone expresamente que ésta deberá fundarse en el beneficio de los hijos ( art. 92.4 C.C .).

Finalmente, a los efectos que nos interesan, debe señalarse que, conforme dispone el art. 156 C.C . en su párrafo cuarto, en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Sentado lo anterior, en el caso de autos, la parte apelante justifica la privación de la patria potestad del padre en el hecho de haberse desentendido absolutamente de sus hijos tanto materialmente como en el plano afectivo-emocional. Respecto de lo primero, llama la atención que se fundamente dicha petición en el hecho de que el padre no ha atendido materialmente a los menores y al mismo tiempo se reclame que no se le imponga la obligación de prestar alimentos y se sostenga la afirmación de que nunca ha tenido profesión ni oficio conocido (hecho cuarto de la demanda). En relación al segundo extremo, no se ha podido corroborar la afirmación de la apelante que el Sr. Eusebio cesó en la convivencia matrimonial durante unos cuatro años (de 2002 a 2006) y posteriormente al poco de nacer la última hija del matrimonio el 1/9/2007. El Sr. Eusebio no ha sido localizado y no se ha practicado prueba suficiente para acreditar dicho extremo, puesto que dicha alegación se apoya en el interrogatorio de la demandante y de un familiar directo de ella. En todo caso, aun cuando nos encontráramos ante un supuesto de un padre ausente, no se advierte qué necesidad o conveniencia justifica que se prive al mismo de la patria potestad, pues, como se ha expuesto, en dichos casos procederá la suspensión de la patria potestad del progenitor ausente al ser ejercida la misma exclusivamente por el otro, sin que dicha decisión suponga incurrir en incongruencia 'extra petita', máxime si tenemos presente que se trata de una cuestión de orden público y los Jueces y Tribunales no se encuentran sometidos al estricto régimen del principio dispositivo y que también puede atenderse al principio de 'quien puede lo más puede lo menos'.

En consecuencia, procede revocar el pronunciamiento que acuerda atribuir conjuntamente a ambos progenitores la guarda y custodia de sus hijos comunes Sofía , Samuel y Ana María , disponiendo, en su lugar, la suspensión de la patria potestad del padre respecto de los mismos.

TERCERO.- Pensión de alimentos a favor de los hijos

Como tiene declarado la STS de 8 de noviembre de 2012 , la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución , y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el art. 154.1º C.C ., y de aquellos otros casos en que, conforme al art. 142 C.C ., se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia.

A la hora de determinar el importe de la pensión de alimentos para los hijos, las circunstancias a considerar a efectos de su determinación, conforme a lo dispuesto en los arts.93 y 146 del Código Civil , habrán de ser de un lado, las necesidades de los referidos hijos -en el sentido amplio a que se refieren los artículos 142 y 154 del Código Civil -, y, de otro, las posibilidades económicas de los obligados a prestarles tales alimentos.

Por consiguiente, salvo supuestos excepcionales, ha de persistir incondicionalmente la obligación de prestar alimentos con suficiencia a los hijos menores de edad.

Sentado lo anterior, si bien es cierto que se desconocen absolutamente los ingresos que en su caso pueda estar percibiendo el Sr. Eusebio , así como su capacidad para generarlos (el mismo no ha sido localizado y no se ha practicado prueba suficiente para acreditar dicho extremo por las razones ya expuestas), no puede afirmarse que el mismo se encuentre en una situación de indigencia que le impida contribuir mínimamente al sostenimiento de sus hijos. Como se ha expuesto, la obligación del sostenimiento de los hijos incumbe a sus progenitores y familiares directos ( art. 143.2º C.C .), y sólo cuando estos no pueden afrontarla, son las administraciones públicas las que velan por el interés de los menores, siendo lógico y razonable que establezcan mecanismos de control antes de facilitar las ayudas. Por ello, que para la apelante pueda suponer una carga el hecho de tener que acreditar ante los servicios sociales que las cantidades a cuyo abono en concepto de pensión de alimentos ha sido condenado el padre no son satisfechas por éste, no justifica que no se imponga a cargo de éste obligación alguna.

En consecuencia, debe desestimarse el segundo motivo de impugnación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Costas

Por aplicación de lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC , la estimación parcial del recurso de apelación determina que se no impongan a ninguno de los litigantes las costas derivadas del mismo.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Belen contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2013 por la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bergara en autos número 80/2012, REVOCANDOla misma única y exclusivamente por lo que se refiere al pronunciamiento relativo a la atribución de la patria potestad de los hijos del matrimonio menores de edad en el sentido de atribuir a la madre su guarda y custodia y acordar la suspensión de la patria potestad de D. Eusebio respecto de sus hijos, procediendo su anotación marginal correspondiente en el Registro Civil donde obre la inscripción del nacimiento de los menores; permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.