Sentencia Civil Nº 190/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3205/2013 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/004986

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3205/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 468/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: UTE BURUNTZA

Procurador/a/ Prokuradorea:EUGENIO AREITIO ZATARAIN

Abogado/a / Abokatua: ERNESTO ALBERICH HERRERA

Recurrido/a / Errekurritua: CETCO IBERIA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.L

Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ GALARRETA

Abogado/a/ Abokatua: BEATRIZ GUITIAN FERNANDEZ DE CORDOBA

S E N T E N C I A Nº 190/2013

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a doce de junio de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 468/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia a instancia de UTE BURUNTZA apelante, representado por el Procurador Sr. EUGENIO AREITIO ZATARAIN y defendido por el Letrado Sr. ERNESTO ALBERICH HERRERA contra CETCO IBERIA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.L apelado, representado por el Procurador Sr. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ GALARRETA y defendido por la Letrada Sra. BEATRIZ GUITIAN FERNANDEZ DE CORDOBA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de enero de 2013 y Auto Aclaratorio de fecha 6 de febrero de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 8-1-13 , que contiene el siguiente FALLO: 'Estimo la demanda efectuada por Cetco Iberia Construcciones y Servicios SL contra UTE Buruntza, condenando a UTE Buruntza a pagar a Cetco Iberia Construcciones y Servicios SL la cantidad de 133046Ž09 euros a la que se deben adicionar los intereses legales previstos en el Art. 1100 y 1108 CC a contar desde la fecha de presentación de la demandada y hasta la sentencia, sin perjuicio de la aplicación de los intereses previstos en el Art. 576 LEC a partir de esta sentencia.

Desestimo la demanda reconvencional presentada por UTE Buruntza contra Cetco Iberia Construcciones y Servicios SL.

Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada la demanda principal y desestimada la reconvencional corresponde a UTE Buruntza el pago de las costas de este proceso'.

En fecha 6 de febrero de 2013 se dictó Auto Aclaratorio cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente:

'Se acuerda la rectificación del error material existente en la sentencia de 4 de diciembre de 2012, de tal modo que en su antecedente de hecho, donde se hace referencia a '12 de abril de 2012', debe entenderse '12 de abril de 2011', sin que haya lugar a completamiento de la sentencia al no existir la omisión alegada, tal como se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votacion el 5 de junio de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan expresamente los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alega que Cetco y la Ute Buruntza suscribieron un contrato de obra para realizar los trabajos de impermeabilización del tunel Atorrasagasti, sito en la variante de Andoain, carretera GI-131, siendo el propietario de la obra la Diputación de Gipuzkoa, Cetco propuso a Ute Buruntza un sistema de impermeabilización con un producto denominado 'Voltex' que no era conocido en Gipuzkoa y muy poco conocido en España, que la Ute propuso dicho producto a la dirección de obra y a la asistencia técnica, que durante la obra de impermeabilización ya se empezó a detectar que existian filtraciones y así lo hizo constar la dirección de obra a la Ute, cuando Cetco terminó la impermeabilización en marzo de 2010 y en abril de 2010 la Ute envió un escrito denominado: incidencias / no conformidad en el que consta la existencia de fugas de agua que caían a lo largo de la calzada izquierda del tunel.

A finales de septiembre de 2010 se reuniron la Sra. Coral de la Ute y Alejandra de Cetco y acordaron que la Ute abonaría las facturas pendientes de abono de forma aplazada y que Cetco realizaría inyecciones para subsanar las humedades del tunel.

Que el 18/11/2010 Ute empezó a cumplir el acuerdo e ingresó la suma de 44.348 euros en la cuenta de Cetco y por parte de Ute se envió un correo electrónico a Alejandra en comenzar las obras de reparación de las filtraciones y el director de la obra comunicó a la Ute que la impermeabilización debía estar terminada el 28/1/2011, que en el mes de diciembre se efectuaron obras de reparación, que en contestación de 31/12/2010 se reconoce por la Sra Alejandra que seguía habiendo filtraciones y el 27/1/2011 por Cetco se comunica que se retiran los equipos de reparación.

Ute contrató a la empresa Orión que en los meses de enero, febrero y marzo de 2011 terminó de reparar las humedades y filtraciones del tunel, reparaciones facturadas a la Ute por importe de 116.042,18 euros, además de que tuvo que contratar a un segundo encargado abonando la suma de 24.308 euros.

A la vista de estos antecedentes mencionados se recurre la sentencia en lo relativo a las causas de las humedades en el túnel, que es la cuestión clave de esta litis, sin que la conclusión de lo actuado pueda ser que la responsabilidad es de Ute Buruntza, sino como mantiene el apelante , la misma es de Cetco y ello , ya que:

.- la sentencia se basa en que el voltex no fuera revestido con hormigón en un plazo corto de tiempo en el tunel derecho y por el uso de poliuretano en el tunel izquierdo que el perito en su informe señala 'parece' una causa probable.

.- otros intervinientes en el juicio , también , mencionaron otras causas probables de la filtraciones el Sr. Constancio y el perito Sr. Desiderio .

.- que Cetco no efectuó advertencia alguna sobre las consecuencias en el retraso del revestimiento y la colocación de la lámina de impermeabilización era tarea de Cetco.

.- en cuanto a la utilización del poliuretano no hay ficha técnica ni comunicación de que no puede utilizarse.

.- además, las filtraciones y humedades eran generalizadas incluso en el tunel en que se confinó el voltex rápidamente, la humedades se dieron en los dos túneles.

.- la colocación de la juntas se efectuó siguiendo las instrucciones de Cetco.

Por último, hay otra cuestión, el acuerdo alcanzado por Ute Buruntza y Cetco en septiembre de 2010 en que se comprometía a reparar, al que ha de darse significación de acto propio.

En el suplico se insta se desestime la demanda y se estime la reconvención, es decir, condenando a Cetco al pago de 140.350,18 euros y a su compensación judicial con las facturas de Cetco que suma 133.046,09 euros y como resultado de la misma a abonar a Ute Buruntza la suma de 7.304,09 euros.

En la impugnación , en el único punto de la misma , se explicita que el derecho a reintegro de la retención es inherente a la desestimación de la reconvención y además , ninguna oposición se ha efectuado a dicha restitución de lo retenido en concepto de garantía, por lo que ha de completarse la resolución recurrida en tal sentido.

SEGUNDO.-La primera consecuencia que de lo expuesto se extrae es que el recurso de apelación se limita a la valoración de la prueba, en concreto, en cuanto a las causas de las humedades y filtraciones del tunel.

En este punto, la resolución recurrida se basa sustancialmente, en lo siguiente:

'A la vista de lo señalado entiende este Juzgador que no ha quedado suficientemente acreditada que la actuación llevada a cabo por Cetco sea la causante de las humedades existentes en el túnel, en primer lugar porque se puede comprobar de las instrucciones del producto que se aportan con la demanda, así como las fichas del mismo, se da una información extensa sobre las características del mismo y la forma y modo de instalación, teniendo en cuenta que Cetco tan sólo se encargaba de la instalación del Voltex, pero no de las restantes actuaciones sobre el mismo, siendo el Voltex, tal como ha manifestado el perito judicial, material adecuado para ser instalado en la obra que se estaba llevando a cabo. Del mismo modo se debe resaltar que el perito judicial ha sido claro al señalar algunas posibles causas para la aparición de las humedades, causas que no son desde luego imputables a la actuación de Cetco, como es la utilización del poliuretano en las juntas, que no es elemento adecuado para el confinamiento del producto, o bien el largo tiempo transcurrido el túnel derecho entre la instalación del producto y el revestimiento del mismo, sin que conste la realización de consultas a Cetco por parte del UTE en cuanto a la utilización de dicho poliuretano ni tampoco al tiempo necesario para revestir el producto, señalando también el perito al serle preguntado por el revestimiento de hormigón de 75mm que si la junta ha aflorado a la superficie entiende que no había suficiente recubrimiento de hormigón, así como también que los taladros que se dejaron para el anclaje del carro de hormigonado pudieron afectar al funcionamiento del Voltex, elementos estos que tampoco pueden ser atribuido a la actuación de Cetco. Por todo lo cual, y ante la falta de acreditación de forma suficiente, tal como establece el Art. 217 LEC , de que fue la actuación de Cetco la que provoca la existencia de las humedades y filtraciones, cuando del contenido de la pericial judicial parece derivarse precisamente lo contrario'

Por lo tanto, la infracción probatoria que se alega se ciñe a la valoración de la prueba y en concreto, la pericial y además, en la omisión del examen del documento nº 12 de la demanda.

En la demanda se reclama por Cetco el importe de las facturas pendientes de abono del contrato de obra de impermeabilización del Tunel de Atorrasagasti , sosteniendo que la obra se ha ejecutado y la carencía de responsabilidad de la misma en las humedades que se decian en septiembre que habian aparecido.

En la contestación se reseña que la obra ejecutada adolecía ab initio de imperfecciones de importantes fugas de agua y humedades , por lo que la actora incumplió su obligación de impermeabilizar el tunel y abandonó las reparaciones y debe desestimarse la demanda.

Además, formula reconvención reclamando el importe de las sumas abonadas a la empresa Orion para reparar las humedades.

En la contestación a la reconvención se reitera que se han cumplido por la actora sus obligaciones y que la causa de los defectos sería haber aplicado técnicas constructivas incompatibles con el sistema voltex o directamente defectuosas , así el poliuretano y que el hormigón vertido por la parte exterior del impermeabilizante tenía un grosor inferior al proyectado, alteración de las instrucciones del solape indicado por Cetco siguiendo instrucciones de la propiedad, la realización de orificios cilíndricos que atravesaban el murete perimetral del hormigón de unos 8 cms., cada 60 cm., que habrían perforado el voltex etc.

TERCERO.-Enunciados de manera somera y sucinta los términos del debate, se debe partir del contrato suscrito entre las partes litigantes, en que se explicitan las condiciones del encargo de impermeabilización y , en concreto, se menciona que la ejecución de los trabajos se realizará de acuerdo con el Proyecto, Pliego de Condiciones de la obra y plan de Seguridad y Salud que el subcontratista declara conocer y que tiene a su disposición en la obra, a los que expresamente se somete, folio 15.

El plazo de ejecución de la obra dará comienzo el 7 de septiembre de 2009 y los mismos deberán encontrarse totalmente terminados con anterioridad al 31 de diciembre de 2009.

Y en el apartado de garantías se previenen las siguientes en la cláusula séptima:

'Los trabajos se realizarán a riesgo y ventura del Subcontratista hasta después de un año desde la recepción de la obra por la Propiedad.

Asumiendo asimismo lo previsto en la legislación vigente en cuanto a vicios ocultos se refiere. El subcontratista reintegrará al contratista cuantas cantidades haya tenido que abonar por tales conceptos cuando traigan causa en la ejecución o materiales empleados por aquél.

Una vez realizada, por parte de la Propiedad, la recepción de los trabajos objeto de este contrato, se abrirá un periodo de garantía de los mismos de un año por los trabajos realizados por el subcontratista.

Durante este periodo, el Subcontratista se compromete a corregir a su cargo todos los defectos existentes que sean imputables a deficiencias en los trabajos o en los materiales por él aportados. También serán a su cargo los gastos que el Contratista se vea obligado a realizar por prestación de suministros, servicios o trabajos necesarios para la corrección de dichos defectos, si no los hubiera corregido el Subcontratista'.

Resulta indiscutido que , con consentimiento de la dueña de la obra , Diputación Foral de Gipuzkoa , se procedió al cambió de la solución construcutiva prevista en el proyecto inicial para la impermeabilización del tunel , ante la sugerencia de Cetco , por el sistema de VOLTEX.

En el Anexo I se identifican los precios unitarios para el geocompuesto de bentonita Voltex, montaje y desmontaje de pórtico de impermeabilización (o medios auxiliares equivalentes, plataformas etc...), realización de proyecto de pórtico visado por técnico competente.

Y además , se recoge que el soporte de gunita se encontrará rgularizado, firme y sin oquedades ni elementos salientes tales como pilotes de los paraguas, vigas metálicas, etc, así como posibles flujos de agua.

A parte de la instalación del geocompuesto VOLTEX se requiere la colocación de la junta REDSTOP hidroexpansica en las juntas entre distintos hormigonados del carro, material qeu suministrará CETCO sin coste para la constructora, la instalación de dicha junta la realizará UTE BURUNTZA.

La custodia de los equipos y materiales desde su llegada correrá a cargo de UTE BURUNTZA.

UTE BURUNTZA suministrará un camión grúa para los procesos de carga y descarga de materiales, maquinaria, montaje de pórticos, etc...

Si por causas atribuibles a UTE BURUNTZA se produjeran paradas de personal o retrasos en algunos trabajos, estas paradas se facturarán por administración a razón de 29€/H de operario. En este precio están incluidas mano de obra y parte proporcional de maquinaria, pórticos, dietas, pluses, etc... siendo el periodo mínimo de facturación de una hora cada vez que se pare.

El precio de alquiler del pórtico de impermeabilización está incluido dentro del precio del m2 de impermeabilización, salvo paradas pñor culta del Contratista que conlleven una paralización de más de 15 días de una sola vez, o mayor de 21 días en varias veces juntas, facturándose en ese caso los días de parada de pórtico a razón de 120€/día natural.

Cualquier obra civil o mecánica independiente de la propia ejecución de impermeabilización correrá a cargo de UTE BURUNTZA.

UTE BURUNTZA retirará los lementos cortantes y se encargará de la extracción de agua de la superficie a impermeabilizar, incluso durante la ejecución de la instalación.

Electricidad 220-380 v será por cuenta de UTE BURUNTZA instalando una línea exclusiva para CETCO.

La superficie de los suelos para poder mover andamios y plataformas estará en buenas condiciones par apoder mover el pórtico de impermeabilización motorizado. Esto se realizará sobre solera o zapatas de hormigón. Cualquier otra superficie podría variar el precio del m2 ofertado.

La medición de abono será realmente la ejecutada, es decir, la media de desarrollos reales, incluso la vuelta del tubo de dren (medidos en diferentes puntos del túnel, una medida cada 5 m de longitud) por la longitud del mismo medida en el eje de este. Se medirán a parte las superficies correspondientes a los frentes de los paraguas de pilotes.'

En comunicación de 24 de septiembre de 2010 se refiere por UTE Buruntza la no conformidad con los trabajos realizados por Cetco en la imperabilización del tunel de la construcción de la variante de Andoain.

También , obra comunicación de la Diputación Foral de Gipuzkoa a la Ute Buruntza en que se hace constar la ineficacia del sistema de impermeabilización del tunel con gran cantidad de agua dentro del mismo, folio 73.

A los folios 93 y siguientes se aportan las condiciones del producto VOLTEX entregadas a la Ute.

Por la demandada se aporta la oferta de suministro e instalación efectuada por Cetco, folios 231.

Y las actas de seguimiento de la obra a los folios 234 y siguientes.

Al folio 755 consta el informe pericial judicial Don. Desiderio en que inicialmente describe el proceso constructivo que se llevó a cabo respecto a la impermeabilización y revestimiento de hormigón:

'El tunel de Atorrasagasti está compuesto por dos tubos paralelos de aproximadamente 290 m de longitud y sección circular de 7,5 m de radio 9,1 m de altura útil. Se denomina túmel izquierdo (TI) al del lado izquierdo en sentido Urnieta y túnel derecho (TD) al del lado derecho en el mismo sentido.

La impermeabilización prevista inicilamente en el proyecto consistía en una lámina de PVC de 2 m que se solapa con los paneles del revestimiento, entre el sostenimiento y la lámina de PVC se diseña un geotextil de 400 gr/m2. Posteriormente, UTE BURUNTZA y la Dirección de Obra acordaron sustituir la impermeabilización del proyecto, por un geocompuesto de Bentonita Voltex formado por una capa base de geotextil tejido de PP de 100 gr/m2, bentonita sódita 5 Kgr/m2 y capa de cubierta de geotextil no tejido de 200 gr/m2.

Primero se procedió a la impermeabilización del Túnel izquierdo y posteriormente a la del derecho.

Aunque al principio parece ser que CETCO IBERIA preveía realizar toda la impermeabilización del túnel, colocando rollos de VOLTEX de 2,50 m de anchura en sentido transversal al túnel en toda su longitud, el procedimiento previsto por la UTE era ejecutar primero el murete de apoyo sobre el que se empujaría el carro de hormigonado.

Así, el procedimiento constructivo se ejecutó de la siguiente manera:

1.- Se colocaba una banda de 2 m de altura de VOLTEX en la parte baja del túnel.

2.- Posteriormente , se encofraba y hormigonaba el murete de apoyo.

3.- Se colocaba el resto de la impermeabilización, verticalmente en una anchura de 2,50 m con solapes de 10 cm. El solape en la banda inferior previamente colocada se realizó en el túnel izquierdo, superponiendo la parte inferior a la superior. En el tunel derecho, por indicación de los técnicos de CETCO IBERIA, se colocó al revés, la parte superior sobre la inferior.

4.- El resto del revestimiento se ejecutaba, hormigonando el trasdós del carro que se empujaba sobre el murete previamente construido. Las puestas eras de 12 m de longitud. El carro se anclaba mediante pernos que se introducían en unas vainas que previamente se habían dejado en el murete de apoyo. El diámetro de los taladros era de 50 mm y estaban espaciados 0,60 m entre sí. Posteriormente estos taladros se debían rellenar con mortero sin retracción. Para evitar que se escapara la lechada de hormigón, al ser éste muy fluido, se inyectaba espuma de poliuretano entre el carro y la impermeabilización. Esta espuma de poliuretano se empleó en el túnel izquierdo; pero no así en el derecho. Tanto en las juntas transversales cómo en las longitudinales entre hormigones se colocaría una junta REDSTOP con adhesivo y/o anclajes.'

En el mismo se señala que por el propio funcionamiento del sistema, no sólo la intemperie, sino el agua que puede fluir por el trasdós de la membrana, produciría la expansión de la bentonita, que al no estar confinada, perdería sus propiedades impermeabilizantes. Es por ello, que el VOLTEX, una vez instalado, deber ser revestido en un plazo de tiempo muy corto.

En las conclusiones se explicita que:

1.- que las humedades aparecidas en el interior del túnel son debidas a trabajos posteriores realizados sobre el sistema de impermeabilización VOLTEX , habiéndose apreciado que no se han respetado las prescripciones y condiciones técnicas necesarias, tales como:

1-1.- mala calidad del hormigonado de revestimiento, provocando la existencia de nidos de grava y coqueras, por deficiente vibración del hormigón que ha afectado al confinamiento y compresión del VOLTEX, especialmente, en la superficie de contacto de hormigón revestimiento y el VOLTEX y más especifícamente por la aparición de dichas coqueras en las juntas transversales de hormigonados, correspondientes a las sucesivas puestas de hormigón del carro,, en el contacto entre la junta de hormigonado y el VOLTEX.

1-2.- uso de poliuretano, material muy ligero y altamente compresible incompatible con el sistema VOLTEX, utilizado en cada puesta para evitar el vertido de hormigón fuera de los bordes del carro de hormigonado y que ha ocasionado el insuficiente confinamiento y compresión del VOLTEX, especialmente en el zona más sensible como es la junta de hormigonado.

1-3.- insuficiente espesor del hormigón de revestimiento en numerosas zonas, alcanzando en muchos puntos espesores inferiores a 15 cm. de espesor.

1-4.- no colocación de todas la juntas de hormigonado de la junta REDSTOP.

1-5.- insuficiente revestimiento de hormigón (v 75 mm) de la junta REDSTOP, en las juntas en las que se colocó.

1-6.- existencia de huecos de diámetro superior a 50mm, dedicados a la sujeción del carro de hormigonado, periódicamente repartidos a lo largo de los dos muretes de cada tunel, debido a los cuales el VOLTEX se encontraba sin confinar.

1-7.- perforaciones realizadas en el VOLTEX con redondos de acero.

1-8.- tiempo excesivo, un mes, dejado desde que se terminó la instalación del VOLTEX y su posterior confinamiento por la realización tardía de la capa de revestimiento de hormigón del túnel.

Y como conclusión: 'No se considera que el hormigón puesto en obra sea de mala calidad y haya provocado coqueras que hayan influido en los fallos de la impermeabilización. Tampoco parece probado que el espesor del revestimiento sea menor que 15 cm. y que ésta sea la causa de la falta de impermeabilización. El uso de poliuretano, únicamente en el tunel izquierdo, si ha podido influir en el mal funcionamiento de las juntas. Las perforaciones realizadas con redondos de acero, se limitan a una zona muy concreta, pr lo que tampoco se pueden copnsiderar como causantes del mal comportamiento de la impermeabilización. Los problemas aparecidos en las juntas transversales, se desconoce si son debidos a la falta de colocación de la junta REDSTOP, al insuficiente revestimiento o al mal comportamiento de la propia junta. La existencia de taladros en el murete de apoyo, han podido ser causantes de afloración de agua, siempre que no hayan sido rellenadas en un plazo corto de tiempo. El tiempo que ha permanecido la impermeabilización del túnel derecho sin revestir, sí parece causa probable del deficiente comportamiento de la impermeabilización'

Igualmente, el perito constata lo siguiente:

'En primer lugar; el perito tiene que manifestar que no conocía el sistema de impermeabilización VOLTEX ni por experiencia propia ni por referencias directas, hasta que se le encargó el presente dictamen. Si había utilizado la bentonita, en la construcción de pilotes 'in situ' y pantallas, por lo que la capacidad del material en repeler el agua ya lo conocía.

La documentación técnica del producto, parece convincente en cuanto a su idoneidad como impermeabilizante.

También se han encontrado una serie de artículos en que se meciona el producto.

Lo que no se ha conseguido, es conocer otras obras en el País Vasco o en las comunidades limítrofes, en que se haya empleado elproducto y así constatar el resultado obtenido,incidencias en su colocación...

Una de las cuestiones que preocupa al perito y a la que no ha encontrado respuesta; es como se transmite y a qué distancia , por ejemplo, unos fallos puntuales, debidos a una mala ejecución del confinamiento.'

En la amplicación del informe del perito Don. Desiderio consta que de la nueva documentación examinada , remitida por la Diputación Foral , se extrae lo siguiente:

.- que en relación al revestimiento de hormigón realizado no puede desprenderse que el mismo no haya sido ejecutado conforme con el buen hacer en construcción.

.- que en cuanto al soporte de gunita se halla debidamente regularizado, pues en la comunicación nº 364 Don. Constancio se hace mención a una inyección en la cavidad al na haber referencia posterior al tema se puede suponer que la cavidad fue inyectada.

.- si el soporte de gunita se encontraba exento de posibles flujos de agua solo hay documentada una entrada de agua en el T.I. en una zona próxima a la boca este y se actuó en la misma mediante la colocación de un dren y ya no hay más referencias.

.- en relación a la calidad de la gunita en los ensayos la dotación de Dramix, resultante del ensayo, influye negativamente en la resistencia de la gunita, aunque se desconoce si esta insuficiente dotación es atribuible a un error puntual o se puede extender a toda la obra, aunque esto último no se considera probable, ya que una vez detectado el fallo, el control y seguimiento por parte de la Dirección y Asistencia Técnica se intensificaría.

.- en diversas fotografías se aprecia que la junta Redstop se halla fijada con malla y clavos.

.- que esta defectuosa instalación de las juntas provocaría una falta de estanqueidad en la unión entre dos paños de hormigón, originando la entrada de agua por esos puntos.

.- si la colocación defectuosa de las juntas, sólo con clavos, en el túnel izquierdo y la aparentemente correcta en el derecho se pudiera extender a toda la longuitud de los túneles, lo que no se puede afirmar , ya que no existe la suficiente documentación escrita o gráfica sobre el asunto, eso querría decir que por las juntas del túnel izquierdo afloraría agua y por las del derecho no.

.- que en la actualidad en las visitas a los túneles se pudo constatar que siguen existiendo filtraciones y sobretodo, humedades a lo largo de los dos túneles.

En vista de lo acaecido posteriormente, parece evidente que las previsiones del Proyecto de Ejecución no eran en absoluto reales, pecando de un excesivo 'optimismo' en cuanto a las características impermeabilizantes del terreno a atravesar por los túmeles.

Estas inexactitudes y carencias del proyecto original, parecen ser detectdas al comienzo de las obras, ya que se redacta un Proyecto Modificado por LKS IBERINSA en mayo de 2008. En este proyecto se realiza una reinterpretación de las litologías atravesadas en el túnel, que se corresponden con la existencia de Brechas calcáreas y Brechas Keuper.

Aunque este proyecto no profundiza en ningún estudio hidrogeológico de detalle del tramo de los túneles si indica la presencia de nivel freático, que afecta, sobre todo, a las brechas calcáreas.

De todo lo anteriormente expuesto, se puede obtener como conclusión que el terreno a atravesar por los túneles presentaban unas filtraciones de agua que, en principio no estaban previstas, aunque se detectó el problema, realizándose un proyecto modificado. Como consecuencia, se pasó del 30% de impermeabilización al 100%, modificándose el tipo de la misma.'

CUARTO.-Dada la complejidad técnica de la cuestión que constituye el caballo de batalla de la litis, la correcta ejecución de la obra de impermeabilización y , en su caso, evidenciada la existencia de defectos, humedades, la responsabilidad de los mismos, alegando la demandada en la reconvención la existencia de un incumplimiento total, de la exceptio non adimpleti contratus, que ha obligado a efectuar la reparación por la empresa Orion.

En este punto, también , ha de reseñarse que la prueba pericial adquiere especial relevancia , deviene imprescindible de conformidad con el art 335-1 de la L.E.Civil , dado que en la misma se sustenta la resolución recurrida de manera fundamental.

En relación a la misma se esbozara que , tanto el actor como el demandado, cuando lo crean oportuno para la defensa de sus pretensiones, podrán encargar fuera del proceso la elaboración de dictámenes periciales, para que sean valorados como prueba pericial dentro del proceso, las partes, obviamente, podrán elegir a los expertos que, a su entender, tengan los conocimientos correspondientes para valorar los hechos relevantes en el asunto.

La modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LECn. en la prueba de peritos, al permitirse, por los arts. 336 y ss. LEC ., la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda:

1.- Se trataban de documentos periciales.

2.- No tenían la naturaleza probatoria de los documentos.

3.- Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor.

El art. 348 de la LEC , dispone que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', lo que implica que el legislador ha pretendido distinguir en el sistema de valoración de las pruebas periciales una especialidad a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha hecho hincapié en la íntima vinculación entre la apreciación libre o discrecional y la valoración realizada según las reglas de la sana crítica, en contraste con el sistema de prueba tasada.( S.TS. 21 enero , 14 octubre , 24 octubre 2000 , 27 febrero 2001 , 4 junio de 2001 ).

Se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial, cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador tergiversa las conclusiones periciales o extrae deducciones absurdas o ilógicas, si procede con arbitrariedad o las apreciaciones del juzgador no son coherentes.

La jurisprudencia del T.S., sentencia de 15 de julio de 1999 y 21 de febrero de 2003 , concreta que debe respetarse la valoración probatoria, a no ser que sea contraria a derecho, ilógica o absurda.

En el acto del juicio , el perito emisor del informe pericial judicial , Don. Desiderio , ratifica su informe y la ampliación al mismo y señala que separa entre una calzada izquierda y derecha y respecto a la derecha al estar sin cubrir más de tres meses el voltex sería la causa de las humedades y en la izquierda las humedades las ha visto tras ser revestido y reparado seguía habiendo humedades y alguna filtración de aguas no consideraría que está reparado al 100% en la actualidad en su visita.

Además, revestimiento, hay paneles fónicos que no dejan ver el trasdós, ve humedades en juntas.

De la documentación que se le ha aportado solo hay dos otras incidencias del hormigón en 800 metros no se puede deducir que hubiera falta de calidad.

No sabe como un fallo en una zona determinada se transmitiera en la zona voltex, si fuera una impermebilización normal de PVC sabe como se transmite un fallo puntual en el resto de la imperbealización, pero no lo sabe en el VOLTEX.

825 kilos de resina de inyección en la factura de Orion desconoce si podría ser para la existencia de coqueras, lo desconoce, solo documentalmente tres coqueras.

En el tunel izquierdo se ve en una zona de revestimiento de espesor inferior y se hicieron ciento y pico taladros para ver el espesor y solo dos o cuatro dieron menos que 15 cms, en una zona localizada que no se puede generalizar.

El uso de poliuretano solo el túnel izquierdo en las fotos, en el derecho no aparece, eso ha podido influir en la calzada izquierda.

En la juntas transversales restsop se pueden instalar con clavos o rejilla, en la ficha técnica del producto sólo se pueden con clavos y rejilla o con adhesivo en el comunicado 390 de fecha 25 de noviembre de 2009 Don. Constancio dice me comenta se ha colocado la junta restsop con clavos, estaría incorrectamente sólo con clavos según las especificaciones del producto, para evitar discontinuidad y se podría dar vía de agua.

No sabe si se han colocado todas las juntas en el izquierdo solo con clavos y en la derecha mallazo con clavos, tres fotos de izquierdo y una de derecho pero no lo puede generalizar a todo el túnel.

En las conclusiones finales, en la valoración, en el túnel izquierdo aparecen filtraciones de agua en 40 puntos en el informe de LKS y 28 coinciden con las juntas transversales y en el derecho 68 puntos coinciden juntas 24 con las juntas tranversales, menor propoción en el túnel derecho.

Cada doce metros una junta si no existe o funciona mal el agua saldría por la junta, sería una junta abierta y el agua saldría por la junta.

En el comunicado 368 se habla de desencofrado del hormigón del túnel derecho no ha conocido que hubiera acuerdos en relación a la responsabilidad entre la Ute y la dirección de obra.

En la calzada derecha el tiempo de febrero de junio, tres meses es la causa de las humedades del túnel derecho, tres meses sin confinar si hay agua en el trasdós la bentonita se ha hinchado y no puede funcionar.

Y en el túnel izquierdo la utilización en la juntas de poliuretano y si sólo con clavos las juntas es una causa probable no puede constatar que está mal colocada en todo el tunel.

En el informe poca documentaciòn de la totalidad del túnel no puede afirmar que en todo el túnel todo con clavos, pero si puede afirmar que si se ha colocado clavos puede afectar a la humedad.

Punto 1 -7 de su informe se dejaron taladros en el murete sin sellar, pero hoy no aparecen filtraciones según las fichas.

El aspecto del túnel la mayor parte oculto por los paneles fónicos, el aspecto malo, aparecen juntas transversales, longuitudinales, fisuras distinto tamaño, a abertura, humedades.

Primero se instala la gunita para conseguir estabilizar la barreras del túnel es estructural, luego el VOLTEX que es la impermeabilizaciòn, luego se reviste para confinar la impermeabilización.

Para que el Voltex funcione tiene estar confinado tiene que tener la capa de revestimiento.

La funcion del VOLTEX es que el agua baje y se recoja, no debería el agua traspasar el Voltex, si pasa el Voltex por las juntas del hormigón sale el agua.

Las instrucciones de la impermeabilizaciòn dicen que hay confinarlo a la mayor brevedad posible y en cuanto a la valoración la ha hecho con la reparación que el hubiera hecho con los informes de incidencias de la asistencia técnica, de las juntas e inyectar poliuretano y ha hecho unas hipótesis de medición.

De lo expuesto y de la totalidad de la prueba se desprenden y ha de partirse de que estas premisas :

.- el túnel de Atorrasagasti se compone de dos tubos paralelos, el túnel izquierdo y el túnel derecho.

.- que la impermeabilización proyectada inicialmente era de lámina de PVC.

.- que es incontestado que esta inicial solución de impermeabilización fue , posteriormente , sustituida por acuerdo de la UTE Buruntza y la Direcciòn de obra por el compuesto de bentonita VOLTEX.

Igualmente de la prueba pericial , fundamentalmente , y de la explicación que el perito ha aportado en el acto del juicio se puede concluir que el proceso constructivo de impermeabilizaciòn que se examina, mediante la utilización del VOLTEX , se caracteriza , partiendo de que el perito señala que no ha podido examinar la totalidad del tunel, que ha analizado la comunicación y las fotografias , por lo siguiente:

.- el proceso de impermeabilización ha de tratar tres elementos: la gunita, elemento estructural, luego , el impermabilizante, el VOLTEX, y posteriormente el revestimiento de hormigón.

.- que el revestimiento de hormigón ha de tener juntas.

.- que si el hormigón que reviste no está bien vibrado , no tiene suficiente espesor , puede dar lugar a coqueras y fisuras.

.- que el confinamiento de hormigón soporta una mayor presión que la cubrición de poliuretano.

.- que una vez colocado el VOLTEX ha de procederse a la cubrición del mismo a la mayor brevedad según las especificaciones del producto.

.- que las juntas han de hacerse con clavos y mallazo o con adhesivo.

Descrito el proceso de impermeabilización y sus características , nuevamente , con el dictamen pericial judicial habra de analizarse sí la obra fue ejecutada conforme a la lex artis por la actora, presupuesto, base para que prospere la pretensión de la actora y frente a la que en la reconvención se articula como hecho impeditivo la exceptio non adimpleti contractus ( arts 217 de la L.E.Civil ).

En las conclusiones del citado informe obra que:

.- no puede hablarse de que el revestimiento de hormigón sea de mala calidad ante la existencia de coqueras sólo en dos puntos.

.- tampoco , hay datos para establecer que el recubrimiento de hormigón sea en general inferior a 15 cm.

.- que en el túnel derecho hay un desfase entre la impermeabilizaciòn con VOLTEX y el confinamiento del mismo con el hormigón.

.- en el tunel izquierdo la utilizaciòn de poliuretano en la juntas ha podido influir en el funcionamiento de las juntas.

Por todo ello , y a la vista de las causas sustanciales que en el dictamen se revelan como causantes de las deficiencias que presenta el túnel de Atorrasagasti ha de definirse que las circunstancias que afectan a los defectos son debidos a la actuaciòn posterior a la impermeabilización propiamente dicha, que competía a la demandada, que debía actuar conforme a las especificaciones propias del producto comunicadas por la actora en cuanto a la cubrición del producto a la mayor brevedad y la ejecución de las juntas. , por lo que la conclusión de la resolución recurrida en este punto es adecuada.

CUARTO.-Además , se exhibe como motivo de impugnación de la sentencia recurrida la errónea valoración , al no aludir a la existencia de acuerdo entre las partes en septiembre de 2010 al que ha de darse el carácter de acto propio , de reconocimiento de responsabilidad en las humedades por la actora.

Alegación que la demandada sostiene , en base al documento nº 12 de los que acompañan a la demanda , que dirige Cetco a Ute Buruntza de 27 de enero de 2011 que expresamente se recoge que:

'Por la presente les comunicamos que, teniendo en cuenta el acuerdo llegado el pasado mes de octubre en sus oficinas, según mail de fecha 11/11/2010 adjunto, mediante el cual CETCO IBERIA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.L. se comprometía a realizar las inyecciones pertinentes en el Túnel de Andoain, y por otra parte UTE BURUNTZA se comprometía a realizar el pago de la deuda pendiente, no habiendo recibido CETCO IBERICA C y S hasta la fecha el 2º pago correspondientye al mes de diciembre y de no ser recibido en el plazo de 48 horas, nos veremos obligados a retirar nuestros equipos de reparación, reservándonos el derecho de iniciar las acciones legales que consideremos oportunas'.

En el mail de 11 de noviembre de 2.010 al que se hace referencia y que se aporta como documento nº 13 enviado por la Ute , por Doña. Coral , a la Sra. Alejandra , de Cetco , lo siguiente :

'Aun no te había contestado al mail sobre el acuerdo al que llegamos.

Es conforme siempre y cuando se consiga mediante las inyecciones que no entre agua en el túnel.

Respecto a la fecha de entrada en obra, como hemos hablado por teléfono ya ha empezado a llover, por lo que la semana que viene debéis entrar en obra.

Os haremos el ingreso del primer 25% según el acuerdo'

Y en el de 27 de octubre de 2010 que dirige la Sra Alejandra a Coral consta:

'Hola Coral ,

Te remito lo que acordamos en la reunión que tuvimos a finales del mes pasado, para resolver el problema que tenemos con las facturas retenidas.

El imprte total de la deuda que UTE BURUNTZA tiene con CETCO asciende a: 177.394,79 euros.

Acordamos que:

1º.- UTE BURUNTZA para el 25% (44.348,70 euros) de la deuda inmediatamente, antes de empezar las inyecciones.

2do. el 75% restante se dividirán en tres plazos que se pagarán de la siguiente forma:

-25% (44.348,70 euros) el mes que empecemos las inyecciones

-25% (44.348,70 euros) el siguiente mes de haber empezado las inyecciones

-25% (44.348,70 euros) el segundo mes después de haber empezado las inyecciones.

Las inyecciones las empezaremos cuando haya llovido 2-3 días seguidos, para que puedan aflorar todas las posibles humedades'

La cuestión a examinar es sí , en ese documento , se recoge el acuerdo entre las partes al que ha de darse la categoría de acto propio.

Para concluir sí el mismo puede integrar un acto propio habrá de señalarse que la doctrina jurisprudencial ha definido el mismo como la expresión inequívoca del consentimiento que, actuando sobre un derecho o sobre un acto jurídico, concreta efectivamente lo que ha quedo su autor y que, además, causa estado frente a terceros ( T.S. sentencia de 20 de febrero de 2003 ).

El T.S. en sentencia de 19 de junio de 2003 previene que: 'la regla jurídica según la cual no puede reunirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe o dicho de otra manera, en la protección a la confianza que el acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u en otras'.

Así su fundamento reside no en la voluntad del actor , sino en la confianza generada en terceros, que no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto.

En el caso concreto de autos, por la actora se señala en la demanda que , no obstante , la falta de responsabilidad en la humedades que se decían aparecidas en septiembre en base a la buena fe contractual y para lograr extrajudicialmente el pago de la totalidad de los trabajos realizados, accede a colaborar con la contratista para solucionar los problemas surguidos en la obra bajo la promesa del contratista de proceder al pago, por lo que en modo alguno puede atribuirse al mismo el efecto de reconocer la responsabilidad de la humedades existentes.

Las fechas en que se efectuaron las impermeabilizaciones se explicitan en la cronología que acompaña al dictamen pericial, así la del túnel izquierdo se efectuó del 5-9-2009 a 19-10-09 y la del túnel derecho de 9-11-09 a 16-2-10.

En el túnel izquierdo la 1ª fase de revestimiento se inicia el 14/09/09 y la 2ª 7/10/ 09 y finaliza el 2/11/ 09.

En el túnel derecho la 1ª fase de revestimiento se inicia el 19/11/09 y la 2ª el 18/05/09 y finaliza el 7/06/ 10.

La actora mantiene que si bien se coloboró con la demandada en aras a lograr el cobro de las facturas , en ningún caso esa subsanación que afectaría a la obra efectuada por ellos , pero no a los defectos de ejecución de otros elementos que no les cometían y que han resultado determinantes de las humedades.

En el acta nº 120 de fecha 12 de enero de 2.010 se señala que respecto a las humedades aparecidas en el tubo izquierdo , la semana próxima se dispondra de la soluciñon definitiva, como adelanto indican que esta solución consiste en relaizar inyecciones sucesivas hasta la obturación de todas las vías posibles de agua en la zona, folio 234.

Como consta en el acta 122 de 26 de enero de 2010 en que se recoge que el hormigón vertido últimamente no está alcanzando los mínimos de calidad por falta de vibración etc, folio 235.

En el acto 125 de 16 de febrero de 2.010 consta que en cuanto a las reparaciones de las zonas con humedades la nueva fecha de inicio de los trabajos es el 8 de marzo.

En la nº 130 de 23 de marzo de 2.010 se observa que la sinyecciones ligadas a la impermabilización de este tubo izquierdo han quedado concluidas. , folio 240 , vuelto.

En el acta nº 142 consta que se dispone de fotos y planos de las zonas con filtración de agua y por otro se constata que el tubo izquierdo esta conluido en su totalidad a excepción de la reparación de la impermeabilización en la zona de humedades y que dle tubo derecho queda pendiente el hormigonado del ' pico flauta' y parte de acera y barrera new jersey y pendiente de concretar alguna solución a las juntas de hormigonado de esta obra de fabrica, folio 245.

Por lo tanto, no puede darse a las comunicaciones y al acuerdo mencionado el carácter de acto propio de reconocimiento de que los defectos de impermeabilización, en concreto , de la instalación de VOLTEX, fueran la causa de las humedades, sino que se deriva de una actuación tendente a obtener el abono de las facturas y basada en la buena fe contractual.

QUINTO.-Por último, la impugnación de la sentencia se limita exclusivamente al no pronunciamiento de la resolución recurrida respecto al derecho de reintegro de la demandante, señalandose que ' dado que ningun incumplimiento en este momento procesal se ha planteado respecto a ese derecho de reintegro ', que se interesó la aclaración o complemento en cuanto a este extremo, que se denegó por auto de 6 de febrero de 2013 recogiendo en el fundamento segundo que:

' En cuanto a la omisión, la misma se refiere a la cuestión relativa al reintegro del 10% en concepto de garantía total de la obra, señalando que este Juzgador no se ha pronunciado sobre dicha pretensión, pero esto no es así, debiendo acudirse al último párrafo del fundamento de derecho segundo, donde se recoge 'no procediendo realizar pronunciamiento alguno respecto al derecho de reintegro de la demandante dado que ningún incumplimiento en este momento procesal se ha planteado respecto a ese supuesto derecho de reintegro'. Desde luego este Juzgador, al referirse al derecho de reintegro al que hacía referencia era al único que se había planteado en las actuaciones, es decir, el del 10% señalado por la parte, con lo que efectivamente sí hay pronunciamiento en el sentido de que al no existir acreditación alguna de incumplimiento de esa obligación no ha lugar a pronunciarse sobre la petición de la parte en ese sentido, por lo que no ha lugar a completamiento de la sentencia al no existir la omisión alegada.'

Como esta Sala ha señalado , entre otras , en sentencia de 27 de octubre de 2009 : 'el proceso civil se rige por una serie de principios, entre los, que destacaremos el principio de preclusión que conforme a la doctrina contenida en la sentencia de 20 de febrero de 2006 supone que: 'los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones que son los rectores del proceso'.

El principio de rogación que se interrelaciona con el principio de congruencia y así la Sentencia del T.S. de 17 de noviembre de 2006 , haciéndose eco de la doctrina del T. C. sobre el alcance del deber de congruencia y principio de rogación, afirma que: 'dicho deber impide al órgano judicial, en el proceso civil, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)'.

Así pues, la perfecta adecuación del fallo a lo pedido pasa necesariamente por respetar la causa de pedir, siempre vinculante para el juzgador, que ha de ser entendida como componente fáctico de la acción ejercitada, esto es, conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la pretensión y que, según Sentencia de 5 de noviembre de 2004 'han de consignarse en los escritos expositivos del pleito, nunca en el conclusiones y resumen de prueba, puesto que no existe entonces posibilidad de alegar y probar lo contrario'.

En consecuencia la 'causa petendi' se identifica con el relato de los hechos efectuado en los escritos expositivos, y no con la norma jurídica que sirva de apoyo a la pretensión, es que la calificación en derecho de la acción ejercitada se entienda comprendida en el ámbito de operatividad del principio 'iura novit curia', pues, ni vincula al Tribunal la denominación dada a aquella por las partes, ni por otro lado, puede impedir que el Tribunal base su decisión en fundamentos de derecho distintos de los invocados por las partes, si resultan adecuados, ya que al aplicar la norma adecudas a los hechos litigiosos no se causa indefensión a las partes ( T.S. sentencia de 20 de octubre de 2005 ).

En conclusión debera entenderse que no existe incongruencia cuando el Tribunal acude al principio 'iura novit curia' y aplica una norma jurídica distinta de la invocada para la causa de pedir identificada por el actor, entendiendo por tal, no la fundamentación jurídica de la acción, sino el conjunto de acontecimientos de la vida en que ésta se apoya T.S. sentencia de 9 de febrero de 1.990 ) o cuando cambia la calificación de la relación jurídica litigiosa ( T.S. sentencia de 17 de marzo de 1998 ); o cuando prescinde del rígido nominalismo del proceso romano expresado en la editio actionis ( T.S. sentencia de 18 de abril de 1995 ), ello pasa por respetar la causa de pedir, verdadero límite a la aplicación de dicho principio, de modo que no cabe aplicar norma distinta de la invocada cuando ello conlleve la alteración del referido componente fáctico de la acción, debidamente introducido en el pleito ( T.S. sentencia de 4 de junio de 2.008 ).

Por lo tanto, los hechos en cuanto sustentan la acción y constituyen la causa petendi determinan la acción ejercitada, pues no es precisa la edictio actionis en nuestro derecho y ellos, los hechos, constituyen el límite para salvaguadar el principio de aportación de parte y rogación, sin que puedan alegarse hechos nuevos en la alzada ni conclusa la fase de alegación en la instancia.

Estos principios tienen su plasmación normativa en los arts 216 y 218 de la L.E.Civil .

La congruencia de las sentencias, así como demás resoluciones judiciales, que, como un requisito de las mismas establece el art. 218 LEC , se mide por el ajuste, o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Esta alteración del debate procesal, con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción y la consiguiente situación de indefensión de alguna de las partes del proceso, se produce, más en concreto, en los supuestos en los que el órgano judicial incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido (ultra petita) o algo distinto de lo solicitado (extra petita).

En los dos casos, el pronunciamiento rebasa el 'petitum' de la parte y es posible que, como consecuencia, se produzca la referida situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos por entenderlos al margen del debate procesal'.

En la impugnación se alega que este pronunciamiento es consecuencia obligada de la estimaciòn de la demanda, de la pretensión en la misma articulada ,que no es otra que el abono del precio del contrato de obra, ya que la retención tiene una función de garantía del cumplimiento de las obligaciones del contratista.

En este punto , para examinar esta cuestión a la vista de lo anteriormente expuesto debe acudirse al principio de rogación en virtud del cual sólo cabe en las resoluciones efectuar pronunciamiento sobre las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda y contestación y , en su caso, reconvención y contestaciòn a esta.

Así en cuanto a los pronunciamiento que corresponda efectuar en la sentencia constitutiva ( art 521-3 de la L.E.Civil ), a diferencia de las acciones meramente declarativas y constitutivas en que es posible que se contengan pronunciamientos que deban completarse con actividades necesarias para la plena efectividad de la sentencia, que son pronunciamientos complementarios de la misma, sólo seran los expresamente peticionados en el suplico de la demanda.

En el supuesto de autos se articula una acción de condena en la demanda y del examen del concreto suplico de la misma en que se señala que: 'todo ello sin perjuicio del derecho a ser reintegrada en el 10% del total facturado retenido en concepto de garantía con sus intereses desde el momento de ser efectivo el derecho de devolución', es decir , se contiene pretensión y petición expresa en el suplico sobre dicha cuestión , por lo que ello debe añadirse en el fallo y en cuanto a los intereses de la misma los del art 576-2 de la L.E.Civil desde la fecha de la presente resolución.

SEXTO.-La estimación de la impugnación determina que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada , art 397 y 398-2 de la L.E.Civil y que deba mantenerse el pronunciamiento respecto a las mismas de la sentencia de instancia al estimarse la demanda íntegramente ( art 394 de la L.E.Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ute Buruntza y estimando la impugnación efectuada por Cetco Iberia Construcciones y Servicios S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de San Sebastián de fecha 8 de enero de 2013 , aclarada por Auto de 6 de febrero de 2013 y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de añadir en el fallo de la misma que:' todo ello sin perjuicio del derecho de la actora de ser reintegrado en el 10% del total facturado retenido en concepto de garantía , que devengara el interés del art 576 -2 de la L.E.Civil desde la fecha de la presente resolución' , manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida y sin pronunciamiento en costas en esta alzada.

Transfiérase el depósito constituido por la UTE Buruntza por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a Cetco el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895.0000.00.3205.13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.