Sentencia Civil Nº 190/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 719/2012 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00190/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DEMADRID

Sección10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4011700 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 719 /2012

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1174 /2008

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de MADRID

De: Carlos Jesús

Procurador:JAVIER DEL CAMPO MORENO

Contra:CODERE MADRID S.A., Camilo

Procurador: JOSÉ LUIS PINTO MARABOTTO, SIN REPRESENTACIÓN PROCESAL

Ponente: ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªCARMEN MARGALLO RIVERA

En MADRID, a veintitrés de abril de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1174/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante D. Carlos Jesús , representado por el Procurador Dª. Javier del Campo Moreno y defendido por Letrado, y de otra como apelados, CODERE MADRID S.A., representado por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto y defendido por Letrado y D. Camilo , incomparecido en esta instancia, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, en fecha 29 de julio de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Don José Luis Pinto Marabotto en nombre y representación de CODERE MADRID, S.A., debo:

PRIMERO: DECLARAR resuelto el contrato de Instalación y Explotación de Maquinas recreativas y aparatos de juego suscrito entre las partes litigantes.

SEGUNDO: CONDENAR solidariamente a DON Camilo y a DON Carlos Jesús a pagar a la parte actora la cantidad de ONCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS /11.258,92 euros), más los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mita así como a las COSTAS causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 27 de febrero de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de abril de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 24 de febrero de 2.004 se celebró contrato entre 'Codere Madrid, S.A.' (en lo sucesivo 'Codere') y D. Ezequiel , actuando este último en su propio nombre y en representación de 'Diventia Entertainment, S.L.'; teniendo por objeto la instalación en el bar 'De Tapas', sito en Madrid, Paseo de Extremadura nº 34, de dos máquinas recreativas tipo 'B', pactando un plazo de duración de cinco años, comprendidos desde la fecha de instalación efectiva de las máquinas recreativas, prevista para el 10 de marzo de 2004, hasta el día 10 de marzo de 2009.

Con posterioridad, en fecha 26 de abril de 2006, D. Camilo y D. Carlos Jesús , que adquieren la titularidad de la actividad del bar 'De Tapas', se subrogan en los derechos y obligaciones dimanantes del anterior contrato, siendo aceptada dicha subrogación por 'Codere'.

El día 9 de julio de 2007, 'Codere' lleva a cabo la última recaudación, ya que cuando intenta hacer la siguiente recaudación, el local se encuentra cerrado; habiendo procedido los arrendatarios (D. Camilo y D. Carlos Jesús ) a entregar al propietario las llaves del mismo en fecha 27 de julio de 2007.

'Codere' formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, considerando que D. Camilo y D. Carlos Jesús han incumplido las obligaciones asumidas contractualmente, interesando la resolución del contrato de fecha 24 de febrero de 2004, la condena solidaria de los demandados al abono de 11.024 €, correspondientes a la parte proporcional de la contraprestación entregada por 'Codere' por el tiempo que restaba de cumplimiento del contrato, y a la cantidad de 25.000 €, como indemnización por la aplicación de la cláusula penal.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estima parcialmente la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación por D. Carlos Jesús y formulándose impugnación por parte de 'Codere', siendo ambas objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El recurso de apelación plantea un único motivo, que se funda en la incongruencia omisiva de la sentencia de primera instancia, al no haberse abordado en la misma el incumplimiento por 'Codere' de la entrega a D. Carlos Jesús del 50% de la recaudación obtenida en las máquinas recreativas, lo que conlleva el incumplimiento contractual por parte de la actora, circunstancia que eximiría a la parte demandada de dar cumplimiento a la obligación que se reclama en el presente procedimiento, al haber asumido las partes obligaciones recíprocas ( art. 1.124 C.Civil ).

Para resolver dicha cuestión, hemos de remitirnos inicialmente a la cláusula tercera del contrato (documento nº 2 de la demanda, folio 16), en la cual se indica la forma en que se realizará el reparto de la recaudación, efectuándose semanalmente, detrayéndose una cantidad que proporcionalmente cubra el importe anual de los tributos correspondientes a la tasa fiscal sobre el juego y recargo autonómico, y cualquier otro tributo, tasa local, autonómica o estatal que pudiera imponerse en el futuro sobre las máquinas o sustituyendo a los anteriormente citados, realizando la liquidación y pago de los citados tributos la parte que legalmente venga designada como sujeto pasivo de los mismos; el resto de la recaudación se repartirá al 50% entre la empresa operadora y el local de hostelería.

A la vista de dicha estipulación, queda claro que la recaudación se realizaba todas las semanas y que en ese mismo momento se procedía al reparto, tras detraer los impuestos correspondientes, entendiendo que la primera recaudación y consiguiente reparto en que intervinieron la actora y demandados fue la semana siguiente al 26 de abril de 2006; por tanto, según la demandada, desde ese momento hasta el 27 de julio de 2007, concretamente durante 15 meses, los titulares del local no han percibido la parte de la recaudación que les correspondía, a pesar de ello, no han formulado reclamación alguna a 'Codere', habiendo alegado dicha circunstancia en la contestación, tan sólo, como circunstancia excluyente y justificativa del incumplimiento de sus propias obligaciones. Sin duda, resulta extraña esta actuación, que pone en tela de juicio la veracidad del incumplimiento imputado a la actora.

Si bien, no podemos obviar que, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 217.2 L.E.Civ 'Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención', recayendo en este caso sobre 'Codere' la carga de la prueba con respecto al reparto de lo obtenido. La Sala entiende que resulta probado dicho extremo a través del interrogatorio del representante legal de la actora, el cual manifestó que en el momento en que se efectuaba la recaudación, cada siete días, se entregaba un tique donde se especificaba la cantidad obtenida y, tras deducir los impuestos, se repartía al 50% la cantidad restante, firmando el titular de la explotación. En términos similares respondió el testigo D. Ezequiel , empleado de 'Codere', a las preguntas que le fueron formuladas. Las referidas manifestaciones y la inexistencia de reclamación alguna por parte de 'Codere' a lo largo de los 15 meses de duración de la relación contractual, resultan elementos suficientes reveladores del reparto de la recaudación obtenida semanalmente.

En consecuencia, decae el único motivo de apelación alegado.

TERCERO.-La impugnación de la sentencia apelada, gira en torno a las cantidades concedidas en concepto de indemnización por el incumplimiento de los demandados.

La cláusula octava del contrato que nos ocupa (documento 2, folio 16) señala que 'En caso de rescisión unilateral y anticipada del presente contrato, así como para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso, las partes intervinientes pactan la pena contractual, en sustitución de la indemnización de daños y perjuicios, consistente en, por la parte incumplidora, pagar a la otra, la cantidad de treinta euros (30 €) máquina de tipo 'B' y de seis euros (6 €) por máquina de tipo 'A', y día que falte por transcurrir hasta la terminación del plazo pactado o de sus prórrogas; incrementando, si es titular del establecimiento quien incumple, con la devolución de la parte proporcional del importe recibido, conforme al anexo de este contrato, por el plazo no cumplido', indicando en el anexo que 'El Titular del establecimiento recibe, como parte de la contraprestación por la instalación de las máquinas durante el plazo pactado en el contrato principal, y por una sola vez, la cantidad de treinta tres mil euros (33.000 €)'.

Sin duda, en el asunto litigioso, los demandados han incumplido el plazo contractual pactado, procediendo la resolución del contrato y la consiguiente indemnización de daños y perjuicios a favor de la actora, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1.124 C.Civil , según el cual 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos', este precepto ampara a la parte actora para pedir la indemnización de los perjuicios que le han sido causados; ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.152 C. Civil , 'En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado', como en el caso que nos ocupa, estando prevista la aplicación de la cláusula octava no sólo para el supuesto de incumplimiento total sino también para cuando se produzca un incumplimiento defectuoso. Llegados a este punto, hemos de acudir al art. 1.154 C. Civ., que con respecto a las obligaciones con cláusula penal se pronuncia en los siguientes términos: 'El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor', por tanto, no cabe la facultad moderadora cuando el incumplimiento hubiere sido total; sobre este extremo se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo reiteradamente, concretamente en sentencia de 14 de septiembre de 2.007 , apuntando que 'La cláusula del art. 1.154 C.C . opera cuando las partes previeron una cláusula penal caso de incumplimiento total, por lo que, en caso de que el mismo fuese parcial, los jueces deben moderar la penalización, atendiendo a tal circunstancia. Sin embargo, cuando la cláusula fuere prevista para el caso de incumplimiento parcial, no procede moderar la responsabilidad, pues ello iría contra el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que así quisieron estipular la cláusula', de tal forma que 'no cabe moderación cuando el incumplimiento parcial era el previsto expresamente en la cláusula penal', según puntualiza el Alto Tribunal en sentencia de 17 de julio de 2.007 . La misma línea es seguida posteriormente, en sentencia de 12 de diciembre de 2.008 , señalando que en la 'Cláusula penal: la moderación judicial está limitada a los supuestos en que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, pero sólo si tal incumplimiento no hubiera sido el pactado como supuesto para la aplicación de la pena convencional'.

La Sala Primera ha venido manteniendo la misma doctrina en sentencias más recientes, concretamente la dictada en fecha 17 de enero de 2012 , precisando que 'Son concurrentes los supuestos en los que la clausula penal se refiere al 'incumplimiento total', pero de la misma se deduce que las partes quisieron imponer una pena para el caso de 'incumplimiento parcial'. Tampoco se permite moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 'descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes'. En sentencia de 7 de mayo de 2012 'descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aún en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1091 CC -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación ( SSTS de 14 de junio de 2.006, RC n.º 3892/1999 ; 13 de febrero de 2008, RC n.º 5570/2000 ; 26 de marzo de 2009, RC n.º 442/2004 ; 1 de junio de 2009, RC n.º 2637/2004 y 1 de octubre de 2010, RC n.º 633/2006 )'. Remitiéndonos finalmente a la sentencia de fecha 23 de octubre de 2012 , que se remite a otra anterior, referente a 'un supuesto en que se había pactado una cláusula penal 'inmoderable', la sentencia 632/2010, de 5 de octubre , recuerda que: '(t)ratándose de la aplicación de una cláusula penal, la pena es debida aunque el incumplimiento no hubiese producido daños, ya que como afirma la sentencia número 1261/1998, de 12 enero de 1999 , haciendo suya la de 8 de junio de 1998: 'El artículo 1152 del Código Civil autoriza a insertar en las relaciones obligacionales cláusula penal que actúa para reforzar y garantizar su cumplimiento, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios ( SS. 28-6-1991 , 7-3-1992 , 12- 4-1993 y 12-12-1996 )'. Esta doctrina justifica la improcedencia de moderar una cláusula penal ex art. 1103 CC , sin necesidad de que se hubiera pactado con el calificativo de inmoderable'.

A la vista del contenido de la cláusula 8º del contrato y atendiendo a la doctrina jurisprudencial citada, cabe concluir que, en este caso, no cabe moderar la cláusula penal, al estar prevista para los supuestos de incumplimiento total y de incumplimiento defectuoso, en virtud del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.Civil ).

Por tanto, teniendo en cuenta que fueron instaladas dos máquinas tipo 'B' y que la cláusula penal establece el abono de 30 € por cada máquina y por cada día que falte hasta la finalización del plazo pactado, y que los demandados entregaron las llaves del local a su propietario en fecha 27 de julio de 2007, entendemos que ésta es la fecha en que los titulares de la explotación se marcharon del establecimiento, debiendo abonar, en concepto de indemnización a favor de la actora, en cumplimiento de la referida cláusula, la cantidad de 60 € diarios hasta el día 10 de marzo de 2009, fecha de finalización del contrato, computándose 591 días, por tanto resulta un importe total de 35.460 €, si bien quedará reducido a 25.000 €, cantidad interesada por 'Codere', puesto que de lo contrario se incurriría en incongruencia 'ultra petita'.

Por otra parte, los demandados han de devolver la parte proporcional del importe de 33.000 €, que recibieron de 'Codere', por el plazo contractual no cumplido. Lo que conlleva que al tener el contrato una duración de 1.825 días (desde el 10 de marzo de 2004 hasta el 10 de marzo de 2009), dándose por concluido 591 días antes, tras aplicar una simple regla de tres, se obtiene una cantidad proporcional de 10.686,57 €, importe que los demandados han de devolver a la parte actora.

CUARTO.-De acuerdo con lo establecido en los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 C. Civil , la cantidad que ha de satisfacer la parte demandada devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

QUINTO.-En cuanto a las costas procesales, aún cuando la demanda será estimada parcialmente, hemos de tener en cuenta que la petición de condena contenida en el petitum asciende a 36.024 €, concediéndose el importe de 35.686,57 €; por tanto, nos encontramos ante la estimación sustancial de la demanda, procediendo condenar a la demandada a la totalidad de las costas procesales causadas en primera instancia, en virtud del principio del vencimiento, contenido en el art. 394.1 L.E.Civ . Cuestión sobre la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo reiteradamente, destacando la sentencia de 17 de julio de 2.003 , que matiza lo siguiente: 'los pedimentos sustanciales de la demanda quedaron subsistentes y por ello conforme a la teoría del vencimiento tienen que imponerse las costas a los demandados', añadiendo que 'como se reconoce en la reciente sentencia de 14 de marzo de 2.003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación sustancial a la total', postura recogida también en la sentencia de 6 de junio de 2.006 que se pronuncia en los siguientes términos: 'el Tribunal 'a quo' ha tenido en consideración que la tutela judicial impetrada ha sido concedida en lo sustancial...Esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial a la demanda. Así, entre otras, en las sentencias de 26 de abril de 2.005 , 24 de enero de 2.005 y 17 de julio de 2.003 . Como se reconoce en la sentencia de 14 de marzo de 2.003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'.

Con respecto a las costas originadas en esta instancia, se impondrán al apelante las derivadas de la apelación, no efectuándose pronunciamiento en relación a las originadas por la impugnación, de acuerdo con lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier del Campo Moreno, en representación de D. Carlos Jesús , y estimando parcialmente la impugnación formulada por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto, en representación de 'Codere Madrid, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid , en el procedimiento ordinario nº 1174/2008; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que estimando sustancialmente la demanda formulada por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto, en representación de 'Codere Madrid, S.A.', como actora, contra D. Camilo y D. Carlos Jesús , como demandados; se condena solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 35.686,57 € más el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la demanda.

2.- Con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en primera instancia.

3.- Confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Condenando a la parte apelante a las costas generadas por la apelación, sin efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas por la impugnación.

Se acuerda la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 719/12,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.