Sentencia Civil Nº 190/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 195/2012 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00190/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

Rollo de apelación nº 195/2012

Materia: Competencia desleal

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario nº 95/2011

Parte apelante: D. Moises y BGT AUDITORES, S.L.

Procurador/a: Dª María Belén Montalvo Soto

Letrado/a: D. Fernando Montalo Soto

Parte apelada: D. Jose Daniel y QUÓRUM AUDITORES, S.L.P.

Procurador/a: Dª Belén Romero Muñoz

Letrado: Dª Isabel Muñoz Pérez Piñar

SENTENCIA Nº 190/13

En Madrid, a 14 de junio de 2013.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 195/2012, los autos del procedimiento nº 95/2011, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 28 de junio de 2010 por la representación de D. Moises y BGT AUDITORES, S.L. contra D. Jose Daniel y QUÓRUM AUDITORES , S.L.P., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia 'mediante la cual (i) declare la deslealtad de la captación de clientes realizada por los demandados y (ii) condene a dichos demandados al resarcimiento de los daños y perjuicios causados a los demandantes, daños que (a pesar de haber quedado acreditada su existencia) podrán ser determinados y cuantificados en ejecución de sentencia, todo ello con (iii) expresa imposición de costas a los demandados y (iv) ordenando además la publicación de la sentencia a costa de los mismos'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 14 de junio de 2011 , cuyo fallo es el siguiente: 'Desestimar la demanda formulada por BGT AUDITORES, S.L. y DON Moises , frente a DON Jose Daniel y frente a QUÓRUM AUDITORES, S.L.P., absolviendo a DON Jose Daniel y a QUÓRUM AUDITORES, S.L.P. de los pedimentos formulados en su contra.// Se condena en costas a la actora'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, que tramitado en legal forma, con oposición de la contraria, ha dado lugar a la formación del presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto ha tenido lugar el 13 de junio de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes. Términos del recurso

1.- La presente litis trae causa de la demanda formulada por D. Moises y BGT AUDITORES, S.L. (en adelante, 'BGT') contra D. Jose Daniel y QUÓRUM AUDITORES, S.L.P. (a esta última nos referiremos como 'QUÓRUM'), en ejercicio de las acciones declarativa e indemnizatoria de los apartados 1 y 5 del artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal (en adelante, 'LCD'), interesando igualmente la publicación de la sentencia, todo ello con base en la realización de actos de captación desleal de clientela subsumibles en el tipo general del artículo 4 LCD .

2.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestimó íntegramente la demanda, al considerar que no había quedado acreditado que los demandados hubiesen desarrollado una conducta encajable en el ilícito concurrencial en torno al cual se construyó la demanda.

3.- Disconformes con tal decisión, los demandantes interpusieron recurso de apelación. Los recurrentes, básicamente, combaten la fundamentación fáctica de la sentencia. Y ello, desde varias perspectivas. Por una parte, se aduce error en la valoración de la prueba, que llevó al juzgador a tener por acreditados determinados hechos en los que apoya su decisión. Por otra parte, se critica el silencio de la sentencia respecto de ciertos hechos que los recurrentes consideran cruciales para la resolución de la litis. De esta forma, el escrito de recurso se estructura en cuatro apartados. En el primero, a modo de introito, se perfilan las líneas argumentales del recurso, que luego se desarrollan con mayor detalle en los tres siguientes. El segundo recoge el análisis crítico de la fundamentación expuesta en la sentencia, mediante la técnica de individuar los argumentos que, a juicio de la parte, integran aquella para someterlos a un examen crítico particularizado. Los apartados tercero y cuarto se centran en aquellos hechos que se estiman determinantes para la suerte de la contienda y que han sido omitidos en la sentencia impugnada, buscando la parte justificar bien que su certeza ha de presumirse a partir de un cúmulo de hechos-base (apartado tercero), bien que han resultado acreditados por la prueba obrante en autos (apartado cuarto).

4.- En nuestro análisis prescindiremos del orden que se sigue en el escrito de recurso, al entender que existen ciertas cuestiones que han de ser tratadas con carácter previo en cuanto obstativas al debate que propone la parte recurrente.

SEGUNDO.- Mutatio libelli

5.- El grueso del recurso apunta a la omisión en la consideración del juzgador de dos hechos clave, a saber: (i) la existencia de un plan preconcebido para sustraer la clientela de BGT orquestado por uno de sus dos administradores, D. Gaspar , en el escenario de clara confrontación entre los dos únicos socios y a la vez administradores solidarios surgido en el seno de la sociedad, en el que los demandados, el Sr. Jose Daniel y QUÓRUM jugarían un papel instrumental; y (ii) la salida en bloque de un grupo de empleados de BGT para incorporarse al 'entorno' de QUORUM desarrollando la misma actividad que en aquella y con los mismos clientes. El significado trascendental que los recurrentes atribuyen a estos hechos se patentiza en diversos pasajes del escrito de recurso: páginas 3 y siguientes, dentro de la alegación primera, y páginas 17 y siguientes, integrando el contenido de las alegaciones tercera y cuarta.

6.- La crítica que se hace a la sentencia por no prestar ninguna consideración a tales hechos resulta infundada, como razonaremos seguidamente.

7.- El artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fuerza a explicitar en el escrito de demanda todo aquello que desde una perspectiva fáctica o jurídica sustenta las pretensiones de la parte actora. Por su parte el artículo 412 de la misma Ley prescribe que 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en su contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'. Bien es cierto que, al margen de la posibilidad de efectuar alegaciones complementarias que esos mismos preceptos conceden ( párrafo segundo del artículo 400.1 y apartado 2 del 412), tales imperativos han de entenderse modulados por el régimen de alegaciones ampliatorias como excepción a la preclusión de alegaciones previsto en el artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto este último que admite la posibilidad de introducir en el proceso hechos nuevos y de nueva noticia en trámites ulteriores a los escritos rectores, incluido el acto del juicio. Ahora bien, dicha excepción no puede ser entendida en el sentido de que mediante este expediente quepa transmutar la base fáctica de la demanda, de modo que los hechos que se pretendan introducir en el proceso, en vez de operar como coadyuvantes, vengan a suplantar a los alegados en aquella como fundamento de la pretensión deducida.

8.- Con claridad meridiana lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010 : 'puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimenta un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del art. 426.4 LEC '. O como dice la de 30 de mayo de 2012: 'Es respecto de estos hechos básicos y en el marco de la razón de pedir esgrimida, que cabría alegaciones complementarios al amparo del art. 426 LEC y la aportación de hechos nuevos. Pero lo que no cabe es la invocación de hechos nuevos que no ahondan en la causa de pedir aducida en la demanda, sino que en su caso justificarían otra causa de pedir [.]'. En el mismo sentido, sentencias del Alto Tribunal de 5 de julio de 2010 y 18 de julio de 2012 .

9.- Por otra parte, resulta rechazable todo planteamiento que, ignorando la significación de la prueba dentro del proceso como instrumento de convicción y corroboración de las circunstancias fácticas alegadas como fundamento de las pretensiones deducidas, pretenda aprovechar aquella a modo de 'fishing expedition' para dar entrada en el proceso a hechos que no se hicieron valer oportunamente en trámite de alegaciones.

10.- El planteamiento de los recurrentes obvia tales limitaciones. Así se sigue de lo que a continuación se expone.

11.-En el escrito de demanda (presentado el 28 de junio de 2010), a la hora de explicar los hechos que sustentan las acciones ejercitadas contra los demandados, se apuntaba el aprovechamiento por parte del Sr. Jose Daniel , a la sazón trabajador de BGT aún cuando se interpuso la demanda, del prestigio de esta firma y de los medios puestos por la misma a su disposición para hacerse con su clientela, a cuyo fin habría constituido QUORUM, en la que el Sr. Jose Daniel figura como administrador ejerciente único. Tales imputaciones se concretaban en el nombramiento del Sr. Jose Daniel por parte de ELECTRICIDAD Y RIESGOS, S.A. como auditor para llevar a cabo la auditoría de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2009, siendo así que BGT había sido designada por el Registro Mercantil para auditar las cuentas de la citada compañía del ejercicio 2008, encargándose el Sr. Jose Daniel del trabajo contable en la sede de la empresa auditada; en la constitución de QUORUM cuando todavía el Sr. Jose Daniel estaba unido por vínculo laboral a tiempo completo con BGT; y en la designación, durante el año 2010, por parte de empresas que eran clientes de BGT, de QUORUM para la auditoría de las cuentas de ese ejercicio (trabajo que habría de llevarse a cabo ya en el año 2011), si bien respecto de esto último se apuntaba la imposibilidad de suministrar datos concretos por la falta de publicación de las designaciones en el Registro Mercantil, que habría de producirse en fechas venideras.

12.- En la audiencia previa (celebrada el 16 de marzo de 2011) los demandantes concretaron ese último reproche señalando que QUORUM había sido nombrada auditora por 197 entidades cuyas cuentas antes habían sido auditadas por BGT, algunas de ellas (20) con nombramiento vigente, aportando documentación acreditativa consistente en copia de la publicación del nombramiento en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Es en este trámite cuando irrumpen en el proceso los alegatos relativos a la connivencia del Sr. Gaspar con la parte demandada y la actuación desleal de aquel (artífice de la renuncia, en nombre de BGT, al cargo de auditor de las 20 empresas en las que el nombramiento de esta última se encontraba vigente, único medio de posibilitar el nombramiento de QUORUM), como factor clave de la esquilmación de la clientela de la entidad apelante, dentro de un plan preconcebido. Ante los reparos que suscitó tal irrupción, tanto para la parte contraria como para el juez, los demandantes enfatizaron que dichas alegaciones habían de ser entendidas como elemento de constatacion de la mala fe de los demandados.

13.- En fase de conclusiones, dentro del acto de juicio, los demandantes insistieron en el hecho de que el Sr. Jose Daniel constituyó QUORUM antes de causar baja en BGT, en que el nombramiento de QUORUM como auditora por parte de 197 empresas que eran clientes de aquella no podía tener otra explicación lógica que la intermediación del administrador de BGT Sr. Gaspar , en que el hecho de que la actuación de este último debiera reputarse desleal para con la sociedad de la que era administrador no excluía la mala fe de los demandados, y en que, en cualquier caso, no resultaba necesario acudir a tales elementos para justificar los pedimentos deducidos contra los demandados, toda vez que había resultado acreditado que se había producido un trasvase en bloque de trabajadores desde BGT a QUORUM, lo que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia constituiría un paradigma de conducta contraria a la buena fe tipificada en la LCD, lo mismo que la utilización de los listados de clientes de la antigua empresa para intentar captarlos una vez instalados en la nueva, que también se adujo expresamente.

14.- Ya en el escrito de recurso, la posición de los demandantes se articula sobre el intento de desvirtuar la apreciación probatoria sobre la que se construye la sentencia, en términos que han de ser convenientemente relativizados (como después explicaremos), y de hacer valer dos hechos trascendentales omitidos en la sentencia, a saber, la existencia de un plan preconcebido y ejecutado al alimón por el Sr. Gaspar , los demandados y ex trabajadores de BGT para hacerse ('expoliar') con los clientes de esta última entidad, y la salida en bloque de BGT de dichos trabajadores para incorporarse inmediatamente 'al entorno' de QUORUM llevándose consigo los clientes con los que antes trataban en BGT.

15.- Como es de ver por cuanto antecede, el discurso de los recurrentes ha ido rolando a lo largo de las diferentes fases del proceso, hasta instalarse en la afirmación como fundamento de sus pretensiones de circunstancias totalmente ajenas a las puestas de manifiesto en el escrito de demanda. El cambio es evidente: se ha pasado de basar la imputación en el aprovechamiento por parte del Sr. Jose Daniel de los medios puestos a su disposición y de la posición que ocupaba en BGT, a fundamentar la inculpación en la participación de los demandados en un plan preconcebido en cuya orquestación el rol clave lo jugaría el Sr. Gaspar , quien sería el que pondría el prestigio y los contactos con la clientela de BGT, motivo del movimiento de la clientela hacia QUORUM, desempeñando aquellos en tal plan un papel puramente instrumental (resulta significativo a este respecto el siguiente pasaje del escrito de recurso: 'En este escenario, el Sr. Gaspar necesita un auditor y una sociedad que pongan 'el nombre', y escoge a un joven auditor ( Jose Daniel , cuya falta de experiencia ha quedado acreditada por su propia declaración en el juicio) que constituye una sociedad de nueva creación (Quorum Auditores) ..' -página 18, tercer párrafo), así como en el trasvase en bloque de operarios.

16.- Dicha alteración del sustento fáctico de las pretensiones deducidas no puede calilficarse de factor accidental y de orden secundario, como parece que quiso dar a entender el letrado de los entonces demandantes en la audiencia previa cuando, ante el propósito de la juzgadora de delimitar los hechos litigiosos, se refirió a los alegatos allí vertidos en relación con la intervención del Sr. Gaspar como mero elemento de constatación de la mala fe de los demandados, y como parece que quiere significarse con el reiterado descargo (audiencia previa, conclusiones en juicio oral y recurso) de que la actuación desleal para con BGT del Sr. Gaspar no excluye la mala fe de los demandados (con el críptico añadido de '. sino que la constituye'). Partiendo de que la captación de clientela ajena no constituye, en principio, conducta reprochable, son precisamente las circunstancias que permiten adjetivar aquella como ilícita las que juegan un papel sustantivo, no el puramente adjetivo que pretenden atribuirles los recurrentes.

17.- En suma, ya en marcha el proceso en primera instancia, con continuidad en esta instancia, se presentan como fundamento de las pretensiones de los recurrentes conductas que no fueron objeto de denuncia en la demanda, y que exceden, a la luz de las consideraciones vertidas en los precedentes apartados 7 y 8, de los límites de tolerancia que impone la que se ha dado en llamar 'biología de la relación procesal', entrañando en definitiva una mutatio libelli que no puede sino ser objeto de rechazo.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba

18.- La valoración de la prueba efectuada por el juzgador de la anterior instancia no solo le condujo a considerar no acreditadas circunstancias que permitiesen cualificar la conducta de los demandados como desleal, sino que, en perspectiva positiva, le llevó a tener por probados determinados hechos que contrariaban la versión mantenida por los demandantes. En la alegación segunda de su recurso, los apelantes pretenden, esencialmente, desvirtuar tal valoración.

19.- La significación de dicho planteamiento ha de relativizarse, toda vez que lo relevante no sería tanto demostrar el error del juzgador como evidenciar por dicho error la existencia de circunstancias fácticas que brindan soporte a las pretensiones de la parte. En definitiva, utilizando los mismos términos que se emplearon antes, conseguir convencer de la existencia de circunstancias que cualifiquen la conducta de los demandados como desleal.

20.- Desde esta perspectiva, ha de estimarse conducente a ningún sitio, con independencia del acierto o desacierto de las críticas vertidas por los recurrentes, la mayor parte del discurso desplegado en la alegación segunda del recurso, centrado en la pura refutación de diferentes elementos que integran el razonamiento del juzgador.

21.- Ciñéndonos a los términos que conforman el objeto del proceso según el escrito iniciador del mismo, con la ulterior concreción en la audiencia previa en cuanto al número y nombre de empresas que durante el año 2010 nombraron como auditora a QUORUM, pero, insistimos, sin los aditamentos que indebidamente intentaron incorporar después los recurrentes, únicamente merecerían alguna consideración, como datos de los que cupiese inferir la deslealtad que se imputa a la parte apelada, los extremos relativos a: (i) si el Sr. Jose Daniel contaba con autorización de BGT para ejercer por su cuenta la actividad de auditoría; (ii) que dicha actividad de auditoría la desarrollara, también a través de QUORUM, con empresas que habían sido auditadas con anterioridad por BGT; y (iii) al propio número de empresas en tal situación.

22.- El primero de los extremos apuntados resulta acreditado por el documento número 3 de los acompañados con el escrito de contestación, consistente en la autorización otorgada por el Sr. Gaspar actuando en representación de BGT en su condición de administrador solidario (f. 167). Que dicho documento se extendiese como consecuencia de los tejemanejes del Sr. Gaspar en perjuicio de su socio es algo que, por las razones que se han reiterado en apartados precedentes no puede ser objeto de consideración. En cuanto a las graves imputaciones de falsedad que en el escrito de recurso se vierten respecto de la fecha que figura en el documento en cuestión y del testimonio prestado por el Sr. Gaspar corroborando la realidad de lo que en él se expone, entendemos que el razonamiento que despliegan los recurrentes (la inconsistencia de la afirmación de que otra persona que trabajaba para BGT, Dª Elvira , había sido autorizada expresamente para ejercer por su cuenta actividades de auditoría, con el hecho de que con anterioridad dicha persona había sido objeto de despido disciplinario por trabajar para otra empresa de la competencia sin autorización) no alcanza a justificarlas.

23.- Por lo que se refiere al segundo elemento, es de observar que, según los documentos aportados por los propios recurrentes en la audiencia previa, los primeros nombramientos de QUORUM respecto del conjunto de empresas que allí aparecen relacionadas se publicaron en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 5 de agosto de 2010 (FINANCIERA LAS MORERAS SICAV, S.A., HERPLAN 99 INVERSIONS SICAV, S.A. y DELCASTRO INVERSIONES SICAV, S.A.), esto es, ochos meses y medio después de la fecha de comienzo de las operaciones de QUORUM (20 de noviembre de 2009, según resulta del documento número 13 acompañado con la demanda, f. 100) y más de tres meses y medio después de que el Sr. Jose Daniel causara baja en BGT.

24.- Por otra parte, los testigos examinados, representantes de empresas cuyas cuentas en algún momento fueron auditadas por BGT, explicaron el recurso a QUORUM por razones totalmente apartadas de las señaladas en el escrito de demanda: buenhacer y precio.

25.- En cuanto al tercer elemento, ciertamente el número de empresas es significativo (197). Los testigos examinados, sin embargo, pusieron de manifiesto la existencia de situaciones de vinculación, en la que la decisión por parte de una sola persona de nombrar auditor irradiaba sus efectos a un número plural de empresas vinculadas.

26.- Con tales mimbres, y ciñéndonos a la base fáctica conformadora de la demanda, no podemos acoger las pretensiones de los demandantes y aquí apelantes. El planteamiento de la parte actora fue desacertado desde el inicio, al construir su demanda, que presentaba un carácter cuasi preventivo, sobre la imputación de una conducta definida en términos generales (aprovechamiento de los medios y recursos puestos por BGT a disposición de su trabajador, el Sr. Jose Daniel por parte de BGT), sin concreción en cuanto a los hechos que daban contenido a la denuncia (aparte del episodio relativo a ELECTRICIDAD Y RIEGOS, S.A., cuya verdad no se corresponde con la versión mantenida en la demanda, pues la consideración de dicha mercantil como clliente de BGT resulta cuestionable -el nombramiento de BGT respondió a la designación por el Registro Mercantil-, y la afirmación de que tal entidad nombró como auditor al Sr. Jose Daniel cuando este era trabajador de BGT no se ajusta a la realidad - atendida la fecha en que el Sr. Jose Daniel dejó de serlo), para pretender después poner el foco como fundamento de las pretensiones deducidas sobre circunstancias ajenas a la causas esgrimidas en el escrito iniciador del proceso (la intervención del Sr. Gaspar y el desplazamiento en masa de los empleados de BGT). Ese planteamiento defectuoso se extendió después a la fase probatoria, en la que, en relación con el motivo inicial de imputación, se prescindió de la necesaria prueba, al punto de que los únicos testigos que proporcionaron explicaciones acerca de los motivos de nombrar como auditor a QUORUM fueron los propuestos por los aquí apelados, limitándose los apelantes a adoptar una postura crítica frente a dicho testimonio, pero sin aportar por su parte prueba contradictoria alguna, como le correspondía (no le incumbía solo sembrar la duda, sino brindar soporte a su acusación). Y, finalmente, tal planteamiento culminó con el señalamiento, como puntales del recurso de apelación, de esas mismas circunstancias que no integraban los alegatos fácticos iniciales, fuente de una mutatio libelli que no cabe admitir.

27.- De cuanto antecede se desprende el rechazo del recurso.

CUARTO.- Costas

28. La suerte desestimatoria del recurso comporta que las costas originadas por el mismo hayan de ser impuestas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Moises y BGT AUDITORES, S.L. contra la sentencia dictada el 14 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid , en el procedimiento número 95/2011.

2.- Imponer a D. Moises y BGT AUDITORES, S.L. las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.