Sentencia Civil Nº 190/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1053/2012 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00190/2013

Rollo Apelación Civil núm. 1053/12

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a veintiuno de marzo de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Divorcio que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Molina de Segura, con el núm. 564/11, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Guadalupe (N.I.F.: NUM000 ), en primera instancia representada por el Procurador D. José María Hernández Hernández, no siendo parte en esta alzada, y defendida por el Letrado D. José Manuel Muñoz Ortín; y como parte demandada en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Leonardo (N.I.F.: NUM001 ), en ambas instancias representado por el Procurador D. Juan José Conesa Cantero, siendo defendido por el Letrado D. Fernando Murcia Carrión, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 13 de abril de 2012, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando parcialmente la demanda de Divorcio formulada por la representación de Dª Guadalupe contra D. Leonardo debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, ACORDANDO los siguientes efectos:

Respecto del hijo menor común de la pareja Carlos María

1ª).- La atribución de su GUARDA Y CUSTODIA a la madre, ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre ellos.

2ª).- Como RÉGIMEN DE VISITAS para el padre, el padre podrá visitar a su hijo en su país de residencia durante el tiempo que el mismo determine de máximo quince días consecutivos mensuales, durante los cuales podrá estar con su hijo todos los días de lunes a viernes durante tres horas, y los fines de semana de dicho período quincenal desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo con pernocta; a tal fin el padre deberá de poner en conocimiento de la madre con al menos un mes de antelación el período del mes que va a estar con su hijo y el tiempo de estancia en dicho país. En todo caso el padre podrá comunicarse con su hijo por cualquier medio telefónico o telemático durante dos horas todos los martes y jueves siempre que ello no entorpezca la actividad escolar o extraescolar del menor. Así mismo el padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo durante la mitad de las vacaciones escolares donde podrá trasladarse con el mismo a España, correspondiendo al padre elegir los años pares y a la madre los impares. Así mismo corresponde a ambos progenitores asumir por mitad los gastos de traslado del menor, asumiendo cada progenitor los suyos propios. En los períodos vacacionales la entrega y recogida del menor se efectuará por el padre en el país y/o lugar de residencia del menor.

3º).- D. Leonardo abonará en concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS para su hijo menor la cantidad de CIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS MENSUALES (175 €/mes) pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto se designe por la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Dichas cantidades se devengarán desde la fecha de interposición de la demanda.

4ª).- Los GASTOS EXTRAORDINARIOS que tengan su origen en los hijos menores serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, requiriéndose el conocimiento del gasto necesario y su aceptación por el otro y, en su defecto, resolverá el Juzgado acerca del carácter extraordinario del mismo.

5ª).- No ha lugar a pensión compensatoria a favor de la Sra. Guadalupe

Todo ello sin hacer declaración alguna sobre las costas.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Juan José Conesa Cantero en nombre y representación de D. Leonardo , siéndole admitido, dando traslado a las demás partes personadas en esta alzada, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte demandada, en lo relativo a las pretensiones de modificación de la guarda y custodia y pensión alimenticia, adhiriéndose en lo referido al cambio del régimen de visitas. Por diligencia de ordenación de fecha 10 de julio de 2012 se declaró precluido el plazo concedido a la parte actora para la formulación de oposición o impugnación al recurso formulado y perdida la oportunidad de realizar el referido trámite. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 1053/12, designándose Magistrado Ponente por turno de reparto. Con fecha 22 de octubre de 2012 se dictó Decreto por el que se declaraba desierto el recurso de apelación al no haberse personado la parte demandada, el Sr. Leonardo , y notificado éste, por la representación procesal de el recurrente se presentó escrito de revisión contra el citado Decreto, dictándose Auto estimatorio en fecha 10 de diciembre de 2012, por el que se dejaba sin efecto la citada resolución, al haberse presentado escrito de personación el día 25 de octubre de 2012. Señalándose posteriormente Deliberación y Votación para el día 20 de marzo de 2013.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Leonardo se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se estime la demanda o, su defecto, se acepten las peticiones subsidiarias relativas al régimen de visitas y de la pensión de alimentos. Se alega falta de exhaustividad y motivación de la sentencia, por la falta de pronunciamiento respecto del hecho de que la madre con su propio traslado fije su residencia en Brasil; que no se valora la conveniencia o no del traslado de la residencia a Brasil ni las repercusiones que tendrá para su adecuado desarrollo; que la cuestión se reduce a determinar si es más beneficioso para el niño permanecer en España, atribuyendo la guarda y custodia al padre, o irse a Brasil manteniendo la guarda y custodia la madre; que los motivos de la Sra. Guadalupe para trasladarse a su país son superfluos y caprichosos; que la decisión de llevarse el niño a Brasil afecta a la patria potestad, que es compartida, por lo que no tiene derecho a acordar unilateralmente dicho traslado; se hace mención al interés del menor y que no se ha tomado en consideración el perjuicio del menor al verse privado de la referencia paterna. En definitiva, se solicita que se atribuya la guarda y custodia de Carlos María a su padre.

La sentencia recurrida atribuye la guarda y custodia del hijo menor de casi tres años de edad a la madre. Se hace mención al informe de la Psicóloga Adscrita a la Audiencia Provincial, favorable a que el menor debe continuar con la Sra. Guadalupe , que la custodia la ha ejercido de hecho ésta durante todo el tiempo desde la separación de hecho de los progenitores, aludiéndose a las conductas exteriorizadas en el Sr. Leonardo , resultando este condenado por sentencia de fecha 12 de abril de 2011 por dos delitos de malos tratos y amenazas.

Que procede desestimar la pretensión principal formulada en el recurso, debiéndose mantener, en consecuencia, lo acordado en instancia en cuanto a la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre, aceptándose a este fin lo razonado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, pues se considera que la atribución acordada es beneficiosa para el interés del menor, pues así resulta del informe emitido por la Psicóloga Forense, Doña Noelia , afirmándose en este ' que el cuidado del menor debe continuar en manos de la Sra. Guadalupe , y dadas las circunstancias con las que cuenta en España se valora que personalmente va a tener un mejor desarrollo de todas sus circunstancias (emocional, familiar, social y laboral) acompañada de su familia en su país de origen, lo que sin duda repercutirá también positivamente en el menor' . El hecho de que la madre del menor, Doña Guadalupe , traslade su residencia a Brasil no tiene porqué resultar perjudicial al interés del menor, como se pone de manifiesto en el propio informe, pues una cosa es el interés del menor y otra son las dificultades propias que pueda entrañar la comunicación del padre con su hijo por la distancia, quedando, no obstante, preservado la comunicación con el régimen de visitas establecido. El simple cambio de residencia no es determinante del cambio de atribución de la guarda y custodia en favor del padre, como parece desprenderse del conjunto de alegaciones que se vierten en el recurso, no pudiéndose soslayar, al fin que nos ocupa, la propia conducta del apelante, puesta de manifiesto en el informe realizado por la Psicóloga, en el que se refiere que 'se constatan serias dificultades en el ámbito de las conductas externalizantes del Sr. Leonardo , que tiene que ver con la falta de control de la conducta, con impulsividad, agresividad, dificultad en el manejo de la ira, consumo de sustancias, dificultad con la autoridad y la normativa, lo que ha llevado a que se produzcan altercados, discusiones con su entorno y en concreto en la relación con la Sra. Guadalupe ' , resultando, además, acreditado que el apelante ha sido condenado por dos delitos de malos tratos y uno de amenazas en sentencia de 12 de abril de 2011 .

SEGUNDO.-Con carácter subsidiario se solicita que se rebaje la pensión por alimentos, indicándose que está acreditada la deplorable situación económica del apelante y que no se ha tomado en consideración que el traslado de residencia a Brasil se hace para mejorar cuantiosamente su condición y que el cambio del Euro a Real hace que la cantidad referida en Brasil tenga un valor mucho más elevado que en España.

La sentencia de instancia fija la cantidad de 175 €, aludiéndose a que el progenitor ha desempeñado trabajos en ETT un mes como peón agrícola, por lo que ha percibido la cantidad de 338,60 €, en el mes de mayo de 2011, y nóminas de 890,32 € del Geriátrico San Pablo, S.L., habiendo manifestado el mismo que al tiempo de la contestación a la demanda trabaja para la empresa Electromecánica y Fluidos, no constando que tenga ninguna otra carga, teniéndose en consideración para la fijación de tal cantidad los gastos por desplazamientos que tendrá que hacer a Brasil.

Que no hay lugar a rebajar el importe de pensión por alimentos, fijada en instancia en 175 €, pues se considera que esta cantidad no quebranta el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil , ya que está acreditado que el apelante ha desarrollado actividad laboral en el Geriátrico San Pablo, con ingresos entres 824,77 € y 890,32 €, particular este afirmado en instancia y no desvirtuado, y asimismo, según el informe de vida laboral, en fecha 14-7-2011 estaba dado de alta en la empresa Electromecánica y Fluidos, S.L. Se considera, pues, que el apelante tiene capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión de alimentos, ello teniendo en cuenta que no ha acreditado que tenga que soportar cargas por pagos de préstamos e hipotecas o de otra naturaleza, ni tampoco ha demostrado que en la actualidad carezca de actividad laboral y, en su caso, de prestación por desempleo.

En cuanto al régimen de visitas se propone que sea la Sra. Guadalupe la que tenga que traer a España al menor cuando corresponda el período vacacional, costeando ella, tanto su pasaje como el del menor, y en el momento en que tenga que producirse la entrega, sea el Sr. Leonardo quien tenga que entregarlo en Brasil, haciendo lo propio con los costes tanto suyos como del menor.

En relación con la cuestión planteada en cuanto al régimen de visitas, la sentencia de instancia indica que corresponde a ambos progenitores asumir por mitad los gastos de traslado del menor, asumiendo cada progenitor los suyos y que en los período vacacionales la entrega y recogida del menor se efectuará por el padre en el país y/o lugar de residencia.

En cuanto al régimen de visitas no se cuestiona en el recurso el concreto régimen establecido, pues parece que de lo único que se discrepa es en el modo en que ha de producirse la entrega y recogida del menor, y este sentido se acepta lo que se propone en el recurso, y a lo que se adhiere el Ministerio Fiscal, pues la propuesta se considera razonable y justificada en cuanto facilita el cumplimiento del régimen de visitas y reparte el coste de los desplazamiento para la entrega y recogida.

En atención a lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación .

TERCERO.-Que no hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC ..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación formulado el Procurador de los Tribunales D. Juan José Conesa Cantero en nombre y representación de D. Leonardo , y la adhesión del Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos en partela sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Molina de Segura en fecha 13 de abril de 2012 , en los autos de Juicio de Divorcio seguidos ante el mismo con el número 564/11, en cuanto por la presente se acuerda que será Doña Guadalupe la que tenga que traer a España al menor cuando corresponda el período vacacional, costeando ella, tanto su pasaje como el del menor y en el momento en que tenga que producirse la entrega, será el Sr. Leonardo quien tenga que entregarlo en Brasil, haciendo lo propio con los costes, tanto suyos como del menor. En todo lo demás se mantiene idéntico lo acordado en el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.