Sentencia Civil Nº 190/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 52/2013 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00190/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 52/13

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 733/10

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 1 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 190/13

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 14 de mayo de 2013.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio contencioso nº 733/10 -Rollo nº 52/13-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Javier, entre las partes: como actor Dª Marí Jose , representado por el/la Procurador/a D- Vicente Marcilla Onate y dirigido por el Letrado D. Juan Manuel Álvarez Rogel, y como demandado D. Gervasio , representado por el/la Procurador/a Dª Rosa N. Martínez Martínez y dirigido por el Letrado D. Juan García García . En esta alzada actúa como apelante Dª Marí Jose y como apelado D. Gervasio . Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 733/10, se dictó sentencia con fecha 27 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debiendo estimar parcialmente como estimo la demanda interpuesta por Marí Jose representada por el procurador D. José Luis Alcázar frente a Gervasio representado por la procuradora Dª Rosa N. Martínez Martínez, declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes.

Se atribuya la guardia y custodia de los dos hijos menores de edad a Gervasio , siendo la patria potestad compartida.

En concepto de pensión alimenticia, se fija a cargo Marí Jose la cantidad de 400 euros, 200 euros para cada uno de los hijos. Tal cantidad deberá ingresarse también en los primeros cinco días de cada mes, actualizándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Preciso al consumo (IPC) que establezca el Instituto Nacional de Estadística (INE o cualquier otro organismo público.

Los gastos extraordinarios, esto es, los que en general exceden de lo que se considera habitual dentro de los gastos de sostenimiento familiar, serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

Se establece el siguiente régimen de visitas respecto de los hijos: los menores deberán permanecer con el progenitor no conviviente los fines de semana alternos entendiendo que el fin de semana comienza el viernes a las 17 horas y acaba el domingo a las 21 horas. Igualmente tendrá derecho a visitar al menor durante dos días semanales, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 21,00 horas.

Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se dividirán en dos periodos iguales, estableciéndose voluntariamente entre las partes el orden de su disfrute, en caso de desacuerdo elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares. En cuanto a los estivales corresponderá 1 mes a cada progenitor, que igualmente disfrutarán en el modo más conveniente para ellos, y cuyo desacuerdo se resolverá en el modo anteriormente expuesto.

No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de la Sra. Marí Jose .

No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Dª Marí Jose que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Gervasio , emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 52/13, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 14 de mayo de 2013 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: El primer motivo de apelación planteado por la Sra. Marí Jose contra la sentencia dictada en primera instancia denuncia infracción de diversos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil al entender que el demandado se allanó en su contestación de la demanda a la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre así como al pago de 200 € al mes por cada uno de los menores, modificando posteriormente su petición sobre la guarda y custodia en un momento procesalmente inadecuado, lo que ha supuesto una modificación esencial del objeto del proceso al haber planteado una nueva pretensión.

Debe anticiparse que este motivo será desestimado dadas las especiales características de los procesos de familia. Es cierto que el demandado, inicialmente, en su contestación de la demanda mostró su conformidad con la concesión de la guarda y custodia de los menores a la madre, variando posteriormente su posición procesal al solicitar mediante escrito de fecha 14 de junio de 2011 que se llevase a cabo un informe del gabinete adscrito a los Juzgados de Familia a los efectos de determinar la idoneidad de cualquiera de los progenitores para la custodia de los menores. Sin embargo es preciso recordar que conforme señala el artículo 751.1 LEC no es posible en estos procesos ni el allanamiento, ni la renuncia, ni la transacción, salvo que tengan por objeto materias que sean de libre disposición por las partes ( artículo 751.3 LEC ), materias entre las que no se incluyen todas aquellas que vengan referidas a los menores de edad. De hecho, el artículo 771.3 LEC , en sede de medidas provisionales previas, y el artículo 777, en sede de procedimiento de mutuo acuerdo, condiciona todo posible acuerdo entre las partes a la conformidad del mismo tanto del Ministerio Fiscal como del propio juez, de tal manera que en aquellos casos en los que el acuerdo se considera perjudicial para el menor no es aprobado y el juez dictará la resolución más apropiada para los menores implicados. Todo lo anterior supone que el contenido de la contestación de la demanda puede ser modificado como consecuencia del cambio de circunstancias que puedan concurrir durante la tramitación del proceso, bien porque uno de los progenitores considere que existen circunstancias nuevas no valoradas al contestar la demanda, bien porque el Fiscal o el Juez consideren inapropiadas las medidas acordadas por ser perjudiciales para los menores. En todo caso el cambio de criterio señalado en este proceso no genera ningún tipo de indefensión a la parte apelante, pues por un lado el Ministerio Fiscal, en su contestación, no mostró ningún tipo de conformidad con la custodia a favor de la madre y por otro lado la prueba practicada fue sometida a la debida contradicción con participación de la propia apelante. Por todo lo anterior se desestima el motivo de apelación interpuesto.

Segundo : El segundo motivo se basa en la atribución realizada en la sentencia apelada de la guarda y custodia de los menores al padre en lugar de la apelante. En tal sentido destaca que la madre ha tenido la custodia de los menores desde la separación de hecho en 2007, sin que la reclamación realizada por el padre obedezca al interés de los menores sino a cuestiones ajenas. Examinando las pruebas practicadas en las actuaciones entiende que no puede apoyarse ninguna de ellas para el cambio de custodia. Así el informe psicológico no establece una conclusión clara, y estando sometido a un periodo de observación de situaciones de riesgo en la infancia se descartó el mismo y el número de beneficios superaba al de los perjuicios, tal como se destaca en el informe del ISMAS que justifica una normalidad personal y familiar de los menores, por lo que no debe de romperse la relación maternal entre madre e hijos, cuando los menores estaban totalmente integrada en el ambiente familiar en Torre Pacheco.

La sentencia apelada concede la guarda y custodia al padre en atención al contenido del informe psicológico elaborado, la voluntad de los menores y un cierto periodo de atención descuidada por parte de la madre que se desprende de otros informes unidos a las actuaciones, considerando que es más positivo para estos el convivir con su padre y tener un amplio régimen de visitas con su madre. Y tal decisión debe ser mantenida en esta alzada pues la parte apelante no da razones suficientes para justificar un cambio en el criterio adoptado por la juzgadora a quo. En tal sentido es preciso reconocer que, a la vista del informe psicológico y del informe del ISMAS de Torre Pacheco, ambas progenitores pueden ser considerados como adecuados para el cuidado y atención de los menores, por lo que cualquier decisión en un sentido u otro es beneficiosa para éstos. Pero igualmente dichos documentos justifican la capacidad del padre para tener a los menores en su guarda y custodia, sin que la parte apelante haya dado argumento alguno, más allá del cuidado de los niños desde su nacimiento y en especial desde la separación de hecho del matrimonio ocurrida en el año 2007 que justifique el mantenimiento de la custodia ejercida de hecho hasta la sentencia apelada. Este tribunal considera, al igual que la juzgadora a quo, que a pesar de la igualdad de aptitudes para el cuidado de los menores, debe de ser el padre quien tenga su guarda en atención a una serie de detalles de menor trascendencia pero que hacen que la balanza se incline hacía el Sr. Gervasio . En tal sentido se pueden señalar los siguientes argumentos:

a) La voluntad de los menores, la cual claramente se expresó a la psicóloga Sra. Angelica por éstos durante la entrevista que mantuvieron, los cuales quieren vivir con su padre de forma más permanente. Es cierto que en modo alguno la voluntad de los menores puede ser, por sí sola, la causa de justificación de la decisión, pues la misma puede estar influida o no ser conscientes los mismos de aquello que pueda considerarse como lo más beneficioso para ellos; pero también es indudable que en situaciones como la presente en la que ambos progenitores tienen capacidad suficiente, tanto personal como material, para atender a los niños, tal voluntad sí debe ser uno de los elementos a valorar, y más cuando no sólo se expresa ante la psicóloga sino también es conocida por la madre, tal como ésta afirmó ante la perito, lo que demuestra que no es fruto de un capricho sino algo interiorizado por los menores. Además hay que tener en cuenta que el hijo mayor, Mario, nacido en el año 2000, actualmente ya tiene 13 años de edad, lo que supone una cierta madurez que debe ser igualmente valorada, así como el hecho de que ambos hermanos deben vivir juntos, siempre que sea posible, en evitación de la separación de los mismos.

b) En segundo lugar hay que tener en cuenta que de acuerdo con el informe psicológico al que se ha hecho referencia anteriormente, no cabe duda alguna de que los menores tienen un mayor grado de actividad cuando están con el padre que cuando están con la madre, de forma que con el Sr. Gervasio llevan a cabo actividades al aire libre de forma conjunta y un menor tiempo de estancia en la casa y de dedicación a ver la televisión o jugar por videojuegos, lo que supone de principio una mayor atención paterna y más en relación con la condición de hiperactivo del hijo mayor del matrimonio, por lo que se considera que este tipo de cuidados y atención es más beneficioso que el desarrollado por la madre, sin que exista dato alguno que justifique un menor rendimiento escolar como consecuencia de estas actividades.

c) Por último tampoco puede olvidarse que aunque se haya tratado de un hecho aislado en el tiempo y afortunadamente corregido, lo cierto es que durante el cuidado de la madre los menores fueron sometidos a una evaluación de situaciones de riesgo en la infancia por el ISMAS del Ayuntamiento de Torre Pacheco, lo que puso de manifiesto la existencia de algunos problemas de puntualidad, cansancio, vestido, higiene y cuidado de los menores en momentos puntuales, que solamente pueden ser imputables a la madre al ser la misma quien tenía la custodia de los menores, sin que se pueda olvidar que en relación a la atención de los menores no puede existir descuido alguno en su cuidado.

En atención a lo señalado en los párrafos anteriores, resulta claro que actualmente es correcta la decisión adoptada por la juez a quo sobre la custodia de los menores, sin que la atribución al padre tenga porqué suponer un alejamiento de los hijos con respecto a su madre, pues se ha fijado un régimen de visitas lo suficientemente extenso como para no perder el contacto materno filial.

Tercero : El tercer motivo es el referido a la pensión de alimentos fijada a cargo de la madre y a favor de sus dos hijos a razón de 200 € por cada uno de ellos. Señala la apelante que el acuerdo se adoptó pensando en que la madre sería quien tendría la guarda y custodia de los menores y que en todo caso debe valorarse que actualmente está en paro la apelante y por ello no es posible fijar la misma pensión de alimentos que correspondería al padre dado que éste trabaja y tiene unos ingresos sobre los 1.500 € al mes.

Este motivo debe ser estimado reduciéndose la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada. Es cierto, y no se discutió en la primera instancia, que existió un acuerdo sobre el importe de la pensión, aunque es entendible que dicho acuerdo se alcanzase dado que el demandado en su contestación aceptó la custodia de los menores por parte de la madre. Pero lo indudable es que no se practicó en las actuaciones prueba alguna sobre la capacidad económica de los progenitores, de tal manera que habrá que acudir al único dato obrante en los autos sobre dicho extremo, que se halla en el informe de la perito psicóloga Doña. Angelica , la cual pone de relieve en la entrevista con la Sra. Marí Jose que ésta está en paro en dicho momento y que se estaba preparando para desarrollar un trabajo por las mañanas vendiendo Termomix. En consecuencia procede aplicar la doctrina desarrollada por este tribunal en ocasiones anteriores en relación a casos en los que el progenitor obligado al pago de los alimentos se encuentra en paro o con escasos ingresos, de tal manera que habrá que fijar un importe que se viene a considerar como el mínimo vital necesario para atender a los hijos y que tenemos fijado en la cantidad de 150 € al mes, de manera que se complementa la obligación de dar alimentos a los menores por un lado y por otro las propias posibilidades del alimentista, por lo que procede reducir el importe de la pensión de alimentos a la citada cifra de 150 € mensuales por cada uno de los dos hijos.

Cuarto : El último motivo de apelación radica en la denegación de la pensión compensatoria solicitada en su demanda por parte de la ahora apelante, al considerar la misma que el divorcio le ha supuesto una situación de desequilibrio que debe ser compensada con una pensión mensual de 100 €.

Al igual que en la sentencia apelada, esta petición está abocada a su desestimación, pues ciertamente ninguna prueba se ha practicado en las actuaciones que acredite el desequilibrio derivado de la ruptura de la convivencia matrimonial. Lo primero que es preciso señalar es que la situación de desequilibrio, conforme constante jurisprudencia, que debe ser valorada es la que se produce en el momento de la separación de hecho del matrimonio y no a la fecha en la que se presenta la demanda judicial de divorcio, pues el desequilibrio que debe valorarse es el relativo a cuando surge la crisis matrimonial y no el derivado de situaciones posteriores totalmente ajenas al fin de la convivencia. La propia apelante reconoce que la separación se produjo en el año 2007 y que ha estado trabajando hasta el pasado mes de diciembre de 2010, lo que supone que la necesidad económica es muy posterior a la separación del matrimonio y no deriva de la crisis conyugal. Tampoco se ha practicado prueba alguna de dicho desequilibrio, tal como se destacó en la sentencia apelada, ni los argumentos dados en el recurso pueden considerarse como suficientes para fijar la pensión pretendida.

Quinto : De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Marí Jose , contra la sentencia dictada en fecha 27 de diciembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Javier , en los autos de Juicio nº 733/10, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución a excepción de la pensión de alimentosa cargo de la Sra. Marí Jose que se reduce a la cantidad de 300 € al mes(150 € por cada uno de los hijos), manteniendo el resto de las medidas acordadas en la sentencia apelada, y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.