Sentencia Civil Nº 190/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3432/2011 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA SENTENCIA: 00190/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA N26200 C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387 N.I.G. 36057 42 1 2010 0003014 ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003432 /2011 Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000248 /2010-SU Apelante: PROMOCIONES DORALTA S.L., TECESNOR S.L.

Procurador: MARIA TAMARA UCHA GROBA, MANUEL JUAN LAMOSO REY Abogado: Mª JOSE LAGO LAGO, JUAN ENRIQUE MONTENEGRO MARTINEZ Apelado: Enriqueta Procurador: MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO Abogado: MARIA TRINIDAD FONTENLA RODRIGUEZ LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; JULIO PICATOSTE BOBILLO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY La siguiente SENTENCIA núm.190/13 En Vigo, a diecinueve de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000248 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0003432 /2011, en los que aparece como parte apelante, PROMOCIONES DORALTA S.L., TECESNOR S.L. , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA TAMARA UCHA GROBA, MANUEL JUAN LAMOSO REY , asistido por el Letrado D. Mª JOSE LAGO LAGO, JUAN ENRIQUE MONTENEGRO MARTINEZ , y como parte apelada, Enriqueta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO, asistido por el Letrado D. MARIA TRINIDAD FONTENLA RODRIGUEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de VIGO, con fecha 29.06.11, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Se estima la demanda presentada por la Procuradora Dña Carmen Lopez de Castro en nombre y representación de Dña Enriqueta contra la entidad TECESNOR CONSTRUCCIONES representada por el procurador D. Manuel Lamoso Rey y contra la entidad DORALTA S.L. representada por la Procuradora Dña Tamara Ucha Groba.

Se condena a los demandados solidariamente al abono de la suma de 13.416,45 euros con los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC desde las fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

Se imponen las costas a las partes demandadas.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador TAMARA UCHA GROBA y MANUEL LAMOSO REY, en nombre y representación de PROMOCIONES DORALTA S.L. y TECESNOR respectivamente, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 7.03.13 TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuando la demandante, doña Enriqueta , deambulaba el día 10 de julio de 2009 por la calle Aragón de esta ciudad, al llegar a la altura del inmueble número 96, baja de la acera y al pisar en una canaleta inmediata al bordillo, comoquiera que estaba cubierta por una capa de cemento húmedo, resbala y cae al suelo causándose lesiones en la muñeca que determinaron una situación de incapacidad desde el 10 de julio hasta el 16 de noviembre 2009, con yeso inmovilizado hasta el 18 de octubre y, después, a partir del 22 de septiembre, el sometimiento a tratamiento rehabilitador. Para obtener la indemnización correspondiente, demanda a la constructora, Tecesnor Construcciones, S.L. y a la promotora Doralta, S.L. La sentencia del tribunal de primera instancia estima la demanda y condena a ambas demandadas a que con carácter solidario abonen a la demandante en la cantidad de 13.416, 45 euros.

SEGUNDO. - Recurso de la promotora Doralta S.L .- Alega la promotora apelante: que no ha tenido participación culposa en el accidente, que no es más que la promotora y propietaria de la obra y no ostenta facultad alguna de control, dirección o supervisión sobre la constructora codemandada; en relación con los extremos de la caída, sostiene que no ha resultado probada la presencia de una moto en la acera como obstáculo que hubiera obligado a la demandante a salir de la acera; dice, por otra parte, que la afirmación de que en la acera también hubiese cemento es hecho que se incorpora al proceso, no a través del relato de los hechos de la demanda, sino en virtud de declaración de los testigos, lo cual genera indefensión a la parte demandada; también estima que debe ser apreciable la responsabilidad de la víctima y entender que la caída de doña Enriqueta fue debida a su culpa exclusiva al no caminar por la acera cuando ningún impedimento había para ello; y en definitiva, concluye, que no está probada la existencia del nexo causal entre la acción u omisión de la gente y la producción del daño.

En principio, puede afirmarse la responsabilidad de la promotora en cuanto que la obra que aparece como fuente, causa u origen del daño deriva del ejercicio de su actividad empresarial desplegada en propio beneficio, a cuyo servicio pone un conjunto de medios materiales y humanos por ella decididos y concertados, por lo que -y de acuerdo con los principios 'ibi emolumentum, ubo onus', 'cuius cómoda, eius incomoda'- deberá asumir las consecuencias de los daños causados a terceros extraños a la explotación y a sus beneficios. La STS de 5-7-2001 , a propósito de la responsabilidad por riesgo, sostiene que la invocación de dicha responsabilidad tiene que abocar en la procedencia del resarcimiento, por los niveles afines a los de la responsabilidad económica, empresarial o la de aquel agente que, por su propio interés, pone en funcionamiento un instrumento o máquina del que, a sus resultas, produce el daño, acogiéndose así los viejos apotegmas del 'ibi emolumentum ubi onus' o, 'cuius commoda eius incommoda', por lo que, ha de precisarse que, dichas reglas y dicha responsabilidad objetiva, sí pueden explicarse cuando el designio de esa actividad económica instaura o crea una actividad tendente a una finalidad de agiotaje o especulación, con todo el aparato de intendencia correspondiente -medios técnicos, humanos, sociales, en fin- pues, entonces, parece indiscutible que, ese mecanismo productor 'per se', provoca un riesgo que, si se consuma, debe reducir con la consiguiente responsabilidad el lucro pretendido, salvo, claro es, en los contados casos en los que sea el damnificado el exclusivo causante/culpable.

Dentro de ese contexto, cabe decir que le alcanzará responsabilidad a la promotora si se da una relación jerárquica o de dependencia entre ambas empresas, promotora y constructora, en cuya virtud la primera se hubiera reservado una posición de vigilancia o control sobre los trabajos realizados por la segunda. Hay supuestos, no obstante, en que la promotora puede quedar excluida de la responsabilidad por actos que sean exclusivamente atribuibles a la constructora; así ocurrirá si se trata de empresas autónomas, sin vínculos de subordinación con la promotora, de suerte que el contratista actúe y cuente con total independencia y autonomía bien en la organización y disposición de los medios materiales y humanos como en el desempeño y ejecución de los trabajos; son, en suma, casos en los que entre promotora y constructora media un contrato que excluye la relación de subordinación entre ellas, supuesto en el que no cabe aplicar el art. 1903 del CC ( SSTS 7 de octubre de 1969 , 18 de junio de 1979 , 4 de enero de 1982 , 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984 , 27 de noviembre de 1993 y 29 de septiembre de 2000 , entre otras).

Por consiguiente, lo que va a determinar la corresponsabilidad de la promotora será el vínculo o relación entre aquella y la constructora y las facultades de dirección, control y vigilancia que la primera se reserve respecto de la actuación de la segunda.

Ocurre que las características de este vínculo vienen definidas en el ámbito de las relaciones internas entre promotora y constructora por los pactos o contrato celebrado entre ambas. Pero, sobre no conocerlas el tercero perjudicado, quien tiene plena facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ) es, justamente, la promotora. Y si, precisamente, como causa de su exoneración invoca en el escrito de recurso que como mera propietaria de la obra no ostentaba facultad alguna de control, dirección o labores de supervisión sobre la constructora codemandada, estaba en su mano acreditarlo acompañando el contrato celebrado con la codemandada para la ejecución de las obras donde habría de constar esa autonomía en el desarrollo de los trabajos de la constructora sin dependencia o control alguno de la promotora. No lo ha hecho y a ella incumbía, repetimos, en cuanto que notoriamente, y a diferencia de lo que ocurre con la perjudicada, tiene de su parte la plena disponibilidad probatoria. Por consiguiente, no acreditada esa autonomía entre empresas y, por otra parte, pudiendo y debiendo hacerlo la recurrente, debe asumir las consecuencias de la falta de prueba, para entender que no había aquella autonomía.

Los demás motivos argüidos para combatir el pronunciamiento condenatorio de la sentencia apelada son, en verdad, inconsistentes. Es indiferente que existiera o no una moto en la acera que hubiese obligado a la peatón a bajar a la calzada; no le es reprochable a la actora, y menos para afirmar una culpa exclusiva, que en su deambular, ocasionalmente, transitoriamente, hubiese descendido a la calzada. Lo determinante es la falta de señalización sobre el estado y condiciones del cemento y la omisión de toda señalización o acotamiento del terreno. Nada decía o avisaba de que aquel espacio no estaba en condiciones de ser pisado. Se cita por la recurrente el art. 121 del Reglamento de Circulación , pero se trata de conducta prevista en función del tráfico viario, de lo que ahora no se trata. Tampoco importa que los testigos aporten al proceso precisiones sobre las condiciones del terreno que no hubiesen sido expresadas en la demanda, cuando con ello no alteran la esencia de lo que la demanda reprocha; al cabo, la causa de la caída, lo que le hace resbalar a la demandante es el cemento en particular que está fuera de la acera; que los testigos digan que había más cemento desparramado por varios lugares, podrá dar idea de la situación de descuido, pero no es dato decisivo para la estimación de la demanda; aún prescindiendo de él, quedaría incólume la causa de la caída. Volvemos a insistir: al margen de ese estado de cosas, de la presencia de cemento en varios lugares, entre ellos la acera, la omisión que es causalmente relevante es que no hubiera advertencia o señalización alguna a los viandantes para que no pisasen o accediesen a la zona donde el cemento no podía ser pisado porque entrañaba el riesgo de resbalar como efectivamente, al final, sucedió.

TERCERO.- Recurso de Tecesnor Construcciones, S.L.- De nuevo se protesta en esta segunda instancia el defecto legal en el modo de proponer la demanda, excepción que ya había sido rechazada en la audiencia previa. El defecto que se denuncia consiste en la no determinación de la cuantía indemnizatoria. La demanda sólo contaba con el dato cierto de los días de incapacidad, pero, desconocida la entidad de las secuelas; la actora, que litiga con justicia gratuita, sometía su definición y, por ende, la cuantía indemnizatoria, a la realización de la pericia correspondiente que se practicase en el curso del proceso.

Es cierto que esa indeterminación cuantitativa puede constituir una irregularidad respecto de las exigencias que para redacción de la demanda impone el artículo 399 de la LEC . Pero, como es sabido, no toda irregularidad ha de comportar necesariamente una situación de indefensión para la parte demandada. Partimos del hecho de que en la demanda está claro lo que se pide y la causa petendi , tan sólo es la cuantificación exacta de la indemnización reclamada lo que no queda especificado. Es sabido que la jurisprudencia viene siendo restrictiva en la interpretación y aplicación de la excepción relativa a los defectos en el modo de formular la demanda. Se trata de una interpretación que sea conforme con el principio pro actione ; debe contraerse exclusivamente a aquellos casos en los que se genera para la parte demandada o incluso para el tribunal una situación de verdadero desconocimiento de lo que se está pidiendo de modo que aquella no sepa de qué defenderse y el segundo desconozca exactamente sobre qué ha de resolver. La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1991 exigió que los defectos formales revistieran una gravedad intensa, en evitación de que pudiera convertirse cualquier irregularidad en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso; por ejemplo, la SAP de Sevilla, Sección 5ª, de 13 de mayo de 2009 , dice que el cierre del proceso solamente sería procedente cuando 'fuese absolutamente imposible determinar las pretensiones que contiene el suplico de la demanda, es decir que no bastaría una situación de indeterminación o confusión relativa, sino que ha de ser plena y absoluta, es decir sólo en aquellos supuestos que exijan un esfuerzo excepcional, extraordinario y en especial al tribunal día la parte demandada, para conocer las pretensiones que constituyen y conforman la demanda.' La demanda se remite a la evaluación de los perjuicios tal como vienen definidos en la Resolución de 20 de enero de 2009 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (por error se dice 21 de enero de 2002), de donde resulta que la demandante proporciona, implícitamente, una cuantificación objetivable y susceptible de ser conocida (por más que no la traduzca numéricamente), respecto de la partida relativa a los días de incapacidad (se fijaba en 130 días); y respecto de la otra partida se remite a las secuelas que resulten del informe pericial.

Por otra parte y desde la perspectiva de la invocación de indefensión producida al ahora recurrente, diríamos, a mayor abundamiento de lo hasta aquí expresado, que podría tener algún sentido esa alegación si efectivamente hubiese habido un propósito inicial de allanamiento a una determinada cuantía indemnizatoria, por lo que la falta de cuantificación en el suplico podría haber impedido ese allanamiento, con la consecuencia perjudicial para la demandada de verse obligada a proseguir el proceso por el todo; pero dado que existía una oposición frontal a la pretensión deducida y, en consecuencia, a cualquier tipo de indemnización, que su especificación se hubiera diferido al conocimiento exacto del resultado de la pericial, no se entiende que sea causa de material indefensión para la demandada que ahora recurre.

Cabría, eso sí, valorar la forma de pedir a la hora de pronunciarse sobre las costas de la primera instancia, pues aquella parcial indeterminación del petitum aboca, cualquiera que sea la cuantía reconocida en sentencia, a una estimación íntegra de la demanda; pero, comoquiera que la demandada ahora recurrente no hace expresa impugnación del pronunciamiento sobre costas, nada hemos de rectificar en este extremo.

No tiene sentido volver sobre el número del inmueble donde tuvo lugar la caída; se trata, sin duda, de un error de transcripción explicado varias veces por la demandante. En todo caso, los testigos acuden a la lesionada en su caída ante la obra a que la demanda se refiere, que identifican por las propias fotografías.

CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar ninguno de los recursos de apelación interpuestos y ser rechazada la pretensión impugnativa de ambas apelantes, le han de ser impuestas a cada recurrente las costas de esta segunda instancia.

QUINTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'. Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por DORALTA, S.L. y, por vía de impugnación por TECESNOR CONSTRUCIONES S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio Ordinario núm. 248/10 del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Vigo, con imposición de las costas de esta segunda instancia causadas por cada recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal. Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.