Sentencia Civil Nº 190/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 260/2012 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00190/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 260/2012

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 190 DE 2013

En LOGROÑO, a treinta de mayo de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1085/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 260/2012, en los que aparece como parte apelante, DON Florian , representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA LUISA MARCO CIRIA, asistida por el Letrado DON FRANCISCO MARTÍNEZ MURILLAS y como parte apelada, RIOFAN XXI, representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA y asistida por el Letrado DON ENRIQUE DOMINGO OSLÉ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de enero de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño (f.- 242- 253) en cuyo fallo se recogía:

'Que estimando la demanda promovida por RIOFAN XXI, S.L., contra DON Florian debo condenar y condeno al demandado a cumplir el contrato de compraventa de fecha 14 de diciembre de 2007 acompañado como DOC. 2 de la demanda y, por ende, a pagar a la actora la suma de 182.310,45 euros más IVA, más los intereses de demora al tipo pactado a cuyo cumplimiento se otorgará escritura de venta de los inmuebles objeto de los contratos, con expresa condena en costas a la parte demandada.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por DON Florian contra RIOFAN XXI, S.L. absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella, y con expresa condena en costas al actor reconvencional.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de DON Florian se presentó recurso de apelación (f.256-260), que fue admitido, con traslado por 20 días a la parte alelada para que en 10 días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La parte apaleada (folios 265-268) formuló oposición al recurso. Tras ello se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas por esta Audiencia Provincial las actuaciones, se designó ponente; por escrito de 18.2.2013, la parte apelante DON Florian alegó carencia sobrevenida de interés legítimo de la parte actora ex artículo 22 Ley de Enjuiciamiento Civil , debido a que la misma ya no era propietaria del inmueble cuya compraventa era objeto del procedimiento, y por ende no podía cumplir el contrato. De dicho escrito se dio traslado a la parte actora que presentó escrito oponiéndose a esa petición en fecha 26 de febrero de 2013. Por diligencia de ordenación de 27 de febrero de 2013 se señaló la comparecencia prevista en el artículo 22 .2 Ley de Enjuiciamiento Civil , con citación de las partes, para el día 18.4.13, día previsto para que a continuación tuviera lugar la deliberación votación y fallo.

CUARTO.-El día 18 de abril de 2013 se celebró la comparecencia antes mencionada con el resultado que consta en la grabación audiovisual en al que se registró la misma, tras lo cual se dictó Auto por el que esta Sala acordó dejar diferida la resolución sobre esta cuestión a la sentencia que se dicte en el presente Rollo, señalando para la deliberación, votación y fallo del recurso el próximo día 30 de mayo de 2013. Ha sido ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

QUINTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO GENERAL.-

Una vez que hemos expuesto con minuciosidad en los antecedentes de hecho de esta resolución los avatares que durante la sustanciación del presente Rollo han afectado a este procedimiento, lo primero de todo debemos plantear es cómo afrontar la posible afectación al objeto del procedimiento de la cuestión alegada sobrevenidamente por el apelante, relativa a que los bienes objeto de compraventa a cuyo cumplimiento fue condenado el demandado, han sido sin embargo transmitidos a un tercero ajeno a la 'litis', de forma que el vendedor (actor-apelado) no está en disposición de cumplir lo que por su parte le incumbiría en esa compraventa, contrato que como sabemos, es sinalagmático.

Sinteticemos para ello los antecedentes fácticos más relevantes de la presente 'litis'.

1º) La misma principió con una demanda interpuesta por el vendedor de unos inmuebles (RIOFAN XXI,S.L.) contra el comprador (DON Florian ), en la que ejercitaba acción de cumplimiento del contrato de compraventa ( artículo 1124 del Código Civil ) reclamando que se condenase al mismo al otorgamiento de la escritura pública de compraventa y pago del precio que le quedaba por pagar, simultáneamente al otorgamiento de dicha escritura pública de compraventa.

2º) Por su parte, el comprador DON Florian interpuso contra el vendedor RIOFAN XXI,S.L. demanda reconvencional, mediante la que ejercitó acción de resolución del contrato de compraventa ( artículo 1124 del Código Civil ) por imposibilidad de cumplimiento por el comprador por fuerza ( artículo 1105 del Código Civil ) o subsidiariamente por incumplimiento previo de la actora reconvenida, reclamando que se declarase resuelto dicho contrato que en su día celebró con RIOFAN XXI,S.L., y se condenase a esta entidad a la restitución al comprador de las sumas que ya le había pagado.

De lo expuesto hasta ahora debemos subrayar ya en este momento, a los efectos que luego veremos, que existen por lo tanto dos demandas:

a) La primera, la demanda propiamente dicha, ejercitada por el vendedor contra el comprador exigiendo el cumplimiento del contrato y el pago total del precio. De prosperar esta demanda, la consecuencia sería que el demandado comprador tendría que pasar por el cumplimiento de la compraventa, se otorgaría la escritura pública de venta, y en ese momento, al tiempo en que al comprador se le transmitía el inmueble litigioso, el comprador pagaba el precio total al vendedor.

b) La segunda, la demanda reconvencional ejercitada por el comprador contra el vendedor exigiendo la resolución del contrato por incumplimiento contractual de éste, que llevaría aparejada la devolución por el vendedor de las sumas ya pagadas por el comprador.

Por consiguiente, la prosperabilidad de la reconvención pasaría por que resultase probado el incumplimiento del vendedor (o en su caso las alegaciones de fuerza mayor que se hacen valer en la reconvención), y solo en este caso se resolvería el contrato y el comprador Sr. Florian tendría derecho a la restitución de las cantidades que ya le pagó a RIOFAN XXI,S.L.

3º) La sentencia de primera instancia, de fecha 20.1.12 , estimó la demanda interpuesta por RIOFAN XXI, S.L. y desestimó totalmente la reconvención. Se condenó así al comprador demandado al cumplimiento del contrato de compraventa y al abono del precio total, a cuyo cumplimiento se otorgaría la escritura pública de venta y tendría lugar, por consiguiente, la transmisión del inmueble.

4º) Contra dicha sentencia el Sr. Florian interpuso recurso de apelación solicitando la desestimación de la demanda y estimación de su reconvención.

5º) Hallándose en tramitación este recurso de apelación, es cuando se puso de relieve por el apelante DON Florian que en virtud de auto de adjudicación judicial de 15 de junio de 2012 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño , los inmuebles objeto de la compraventa litigiosa ya no pertenecían al actor RIOFAN XXI, S.L., y habían sido transmitidos a un tercero (Banca Cívica) debido a que habían sido ejecutados judicialmente, por lo que alegaba carencia sobrevenida de interés legitimo del actor en el proceso, y como consecuencia de esa circunstancia, reclamaba que se declarase la terminación del proceso.

El hecho de que la apelada RIOFAN XXI,S.L. no es ya la propietaria de los inmuebles objeto de compraventa, no es discutido y resulta de la información registral aportada ( folios 11 y 12 del rollo de apelación).

En este estado de cosas, lo que debemos estudiar es qué efecto tendría sobre las acciones deducidas en el procedimiento (en la demanda y en la reconvención), el hecho de que la actora apelada no sea ya dueña de los inmuebles objeto de la compraventa cuyo cumplimiento reclama dicha parte actora, y cuya resolución promueve la parte demandada reconviniente.

Pues bien, sin perjuicio de que posteriormente estudiaremos cuales son esos efectos en concreto, lo que no cabe duda es que los mismos, de afectar a algo, afectan a la demanda pero nunca a la reconvención.

Efectivamente, podría sostenerse que la pretensión del demandante, dirigida al cumplimiento del contrato de compraventa en la que esa parte se obligaba a la entrega de un inmueble, puede carecer sobrevenidamente de interés legitimo, desde el momento en que la parte demandante vendedora no está ya en disposición de cumplir su parte en el sinalagma. Y el resultado procesal sería, caso de apreciarse, el que prevé el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula la carencia sobrevenida de interés legítimo y carencia sobrevenida de objeto: el archivo del proceso, y ello aun habiendo resultado vencedor en la instancia el demandante, al haber perdido después de esa sentencia toda posibilidad de mantener su pretensión procesal de cumplimiento, por no estar en disposición de cumplir lo que él le compete.

Pero esa consecuencia procesal, ese archivo del proceso, sería necesariamente parcial, pues aunque afectaría a la demanda, no afectaría a la reconvención; recúerdese que en el recurso de apelación interpuesto por DON Florian se reclama explícitamente que se revoque la sentencia, desestimándose la demanda y estimándose la reconvención. .

Y si bien resulta evidente que podría plantearse si el hecho de que el inmueble no sea ya propiedad del vendedor podría afectar en su caso a la acción de cumplimiento del contrato (en la medida en que el vendedor no puede cumplir lo que le incumbiría y no podría otorgar la escritura pública de venta), no sucede lo mismo con la reconvención, en la cual se pretende la resolución del contrato por incumplimiento del vendedor y la devolución al comprador de las sumas pagadas por el mismo hasta ahora; pues dicho incumplimiento que habrá existido o no, pero no se ve afectado por esta pérdida sobrevenida del objeto de venta. La pretensión del reconviniente de que se le devuelvan las sumas en su día entregadas, se ejercita con base en una muy concreta y específica causa de pedir: fuerza mayor que ha motivado el incumplimiento, que la contraparte incumplió el contrato (por retraso en la entrega de los inmuebles, entre otras causas).

En consecuencia, para el éxito de la acción deberán ser tales extremos los que deberán ser acreditados, sin que pueda derivarse la estimación de la reconvención del hecho sobrevenido de que el actor haya perdido la propiedad de los inmuebles objeto de venta, pues a diferencia de la acción de cumplimiento que se hace valer en la demanda (que exige para que el contrato pueda cumplirse que el vendedor pueda entregar la cosa), el éxito de la reconvención no exige tal circunstancia, sino que se acrediten los extremos antes mencionados que constituyen la causa de pedir.

En suma, como esta Sala ya ha referido, el hecho de que la eventual carencia de objeto de la pretensión de la demanda no determina la de la reconvención, para cuya prosperabilidad el apelante habrá de demostrar en todo caso que existió ciertamente el incumplimiento contractual de la contraparte que alega en la reconvención, o el resto de las alegaciones (carácter abusivo y nulo de las cláusulas contractuales etc) que se esgrimen en el recurso. Este es en definitiva el criterio que subyace en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, sección 1ª de 15 de abril de 2011 , que luego examinaremos.

Todo lo hasta ahora expuesto determina que, habiéndose desestimado en primera instancia íntegramente la reconvención, y habiéndose formulado recurso de apelación por el reconviniente, en primer lugar tengamos que abordar el recurso de apelación interpuesto, y ello aun prescindiendo de la alegación de carencia sobrevenida de objeto e interés legítimo (que ha de insistirse que no afecta a la reconvención).

Una vez resuelto dicho recurso, analizaremos si concurre o no la invocada carencia sobrevenida de interés legítimo de la pretensión del demandante.

Finalmente, y para el caso de que se aprecie la carencia sobrevenida de interés legítimo de la pretensión del demandante, habrá que determinar cuales son sus efectos o consecuencias en el procedimiento, teniendo en cuenta el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA -RECONVINIENTE (I): EXPOSICIÓN DE LOS MOTIVOS DE RECURSO.-

En el recurso de apelación se alegaba, en esencia, la procedencia de la aplicación de la legislación de consumidores y usuarios, insistiendo el apelante en que el mismo ostenta dicha condición. Que concurren los requisitos prevenidos en los artículos 3 y 4 del Real Decreto legislativo 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, pues dicha normativa contiene una presunción legal de tal condición y de acuerdo a dicha redacción o se tiene la condición de consumidor o de empresario, no existiendo término medio. No es destinatario final y por ende no es consumidor, quien incorpora lo adquirido al negocio que explota; pero ese no es el caso del Sr. Florian que adquirió la vivienda objeto de compraventa como destinatario final y a título particular. El hecho de que sea un profesional del sector inmobiliario no empece a su condición de consumidor.

En segundo lugar, se reiteraba su alegación de 'fuerza mayor', pues la crisis crediticia que actualmente existe dio lugar a su imposibilidad de encontrar financiación que le permitiera satisfacer la parte del precio pendiente de pago y subrogarse en el préstamo hipotecario; este hecho ha sido imprevisible e inevitable, ajeno a la voluntad de DON Florian .

TERCERO.-RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE (II): NO CONCURRENCIA DE LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR EN EL APELANTE.

En cuanto al primer motivo de recurso, la inicial alegación de la procedencia de la aplicación de la legislación de consumidores y usuarios al Sr. Florian debe ser desestimada por cuanto que no ostenta la condición de 'consumidor' a estos efectos, debiendo esta Sala asumir expresamente los minuciosos y certeros argumentos que utiliza el juez 'a quo' para rechazar esta alegación.

Así, cabe señalar en primer lugar, como en definitiva hace la sentencia recurrida, que el Sr. Florian es profesional del mercado inmobiliario (agente de la propiedad inmobiliaria desde el año 2004).

En segundo lugar, la vivienda que es objeto de esta 'litis' no es la única vivienda de la que DON Florian es propietario, y a tal efecto cabe reseñar que pose en propiedad (para sí o para sí y su sociedad conyugal), los siguientes pisos y garajes:

A) Documentos 13 y 14 de los aportados por la actora (f.-151-156): información registral acreditativa de que DON Florian es dueño de una vivienda urbana sita en CARRETERA000 nº NUM000 portal NUM001 planta NUM002 puerta NUM001 en Ezcaray y de un garaje en el mismo inmueble.

B) Documento 15 de los aportados por la actora (f.-158-161): información registral acreditativa de que DON Florian es dueño de de una vivienda (piso) con anejos en Villamediana de Iregua, AVENIDA000 nº NUM003 , portal NUM004 planta NUM001 .

C) Documento 16 de los aportados por la actora (f.-162-166): información registral acreditativa de que DON Florian es dueño de de una vivienda (piso) con anejos en Villamediana de Iregua, AVENIDA000 nº NUM003 , portal NUM001 planta NUM001 .

D) Documento 17 de los aportados por la actora (f.-168-170): información registral acreditativa de que DON Florian es dueño de un garaje en Villamediana de Iregua, AVENIDA000 nº NUM003 , planta NUM005 .

E) Documento 18 de los aportados por la actora (f.-172 y 173): información registral acreditativa de que DON Florian es dueño de una vivienda sita en Logroño, AVENIDA001 nº NUM006 planta NUM007 .

F) Documento 19 de los aportados por la actora (f.-175-176): información registral acreditativa de que DON Florian es dueño de una vivienda sita en Logroño, CALLE000 nº NUM008 portal NUM009 bloque NUM004 PISO NUM010 puerta NUM011 .

G) Documento 20 de los aportados por la actora (f.-178-179): información registral acreditativa de que DON Florian es dueño de un garaje sito en Logroño, CALLE001 nº NUM008 planta NUM005 .

H) Documento 21 de los aportados por la actora (f.-181-182): información registral acreditativa de que DON Florian es dueño de un garaje sito en Logroño, AVENIDA001 nº NUM012 planta NUM005 .

I) Documento 22 de los aportados por la actora (f.-183-184): información registral acreditativa de que DON Florian es dueño de un piso sito en Logroño, CALLE002 nº NUM008 planta NUM010 .

J) Documentos 23, 24 y 25 de los aportados por la actora (f.-188-195): información registral acreditativa de que DON Florian es dueño de otro piso sito en Logroño, CALLE002 nº NUM008 , esta vez en la planta NUM002 y de dos garajes en el mismo edificio.

Por otra parte, la información del Registro Mercantil aportada como documentos 11 y 12 por la actora (folios 142 -153) acredita que DON Florian es administrador de dos mercantiles: 'NUEVA ARGOMAT S.L.' y 'PROMOCIONES BROMPAL S.L.', cuyo objeto social es, en ambos casos, ' la compraventa de terrenos , su urbanización y parcelación, así como la adquisición y enajenación de todo tipo de inmuebles...' ( f.142 y f. 147)

A ello se suma que el Sr. Florian es dueño ex aequocon algunos de sus socios, de otra lista de inmuebles.

De sus declaraciones de IRPF aportadas a autos se aprecia que los inmuebles entran y salen constantemente de su patrimonio, tal como de forma tan pormenorizada como exacta explica el juzgador de instancia en su sentencia.

En atención a todo lo cual se comparte el criterio mantenido por la sentencia recurrida de entender que de la prueba, en su conjunto valorada, se deduce la existencia de elementos suficientes para concluir que el demandado carece de la condición de consumidor y usuario a los efectos del Real Decreto legislativo 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, por cuanto que además de los elementos probatorios señalados no ha acreditado en modo alguno que las indicadas viviendas fueran destinadas a la vivienda habitual o siquiera segunda residencia propio o de su entorno familiar más cercano sino que , por el contrario, existen poderosos indicios que nos llevan a concluir que se destinaban a propósito propio de su actividad profesional de intermediación en el mercado inmobiliario a la que en definitiva el actor se dedica, por sí por medio de las sociedades de las que es administrador , por lo que no procede la aplicación de la legislación invocada según el art. 1 apartado 3 de la citada Ley '... no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros...' y en esta línea el Tribunal Supremo en su sentencia de 15-12-2005 indica que ' El artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico.... No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999 , 16 de octubre de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 )...', criterio este que se ha venido siguiendo por esta Audiencia Provincial en diversas resoluciones como son Sentencias de fecha 15-7-2011 (Rec.238/11 ), 6-2-2012 (Rec. 521/10 ) o de 3-4-2012 (Rec. 570/10 ).

CUARTO.-RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE (III): ALEGACIÓN SOBRE FUERZA MAYOR E IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO POR EL COMPRADOR.-

El siguiente y último motivo de recurso se refiere a la alegación de fuerza mayor. Según el apelante, esa es la causa de que no pueda cumplir, pues la crisis económica en que se encuentra nuestro país habría provocado que el Sr. Florian no pueda ahora obtener la financiación que precisa para afrontar el pago de la parte de precio pendiente de la adquisición de la vivienda, lo que a juicio de recurrente sería un hecho imprevisible y grave que justificaría el incumplimiento.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado ya esta Audiencia Provincial en otras ocasiones. Por ejemplo, en sentencia de 7 de diciembre de 2012 razonábamos de la forma siguiente: ' Alega además la parte apelante imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación por fuerza mayor , por denegación de la financiación . La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2002 resume la doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación: 'Esta Sala, en profusa jurisprudencia, ha abordado las cuestiones de mayor interés que suscita la aplicación de los artículos cuya infracción se denuncia en el recurso, y tiene declarado: 1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1182, SS. 21 febrero 1991 , 29 octubre 1996 , 23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur' ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ('impossibilium nulla obligatio est': D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras).2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los 'casos y circunstancias'- ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ). 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ).4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 marzo), -que solo tiene efectos suspensivos (S. 13 junio 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906). 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ).6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable (Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer (S. 15 febrero 1994 ), o era previsible (SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 , 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca. NUM009 .- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento.8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 febrero 1994)'.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso no puede estimarse concurra imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del contrato imprevisible y ajena a la voluntad de la compradora, sino incumplimiento de su obligación de pago del precio imputable a la parte compradora. Ha de recordarse que el artículo 1091 del Código Civi dispone que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse a tenor de los mismos, y el artículo 1.256 del mismo texto legal que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, y que ambas deben cumplir las obligaciones derivadas del referido contrato: artículos 1255 y siguientes del Código Civil , la vendedora construir y entregar la vivienda , y la parte compradora el pago del precio conforme a lo pactado: artículos 1445 y 1500 del Código Civil , así como otorgar la escritura de compraventa conforme al artículo 1279 del Código Civil ; y en el caso enjuiciado se ha acreditado que el contrato privado de compraventa se firmó el 19 de julio de 2007, asumiendo desde ese momento la compradora el compromiso de hacer frente al pago del precio en la forma pactada, bien subrogándose en el préstamo hipotecario concertado por la vendedora con la entidad Cajalón, bien de su propio peculio, bien obteniendo financiación a través de otras entidades; y no consta que la compradora realizara gestión alguna distinta de la solicitud de subrogación en el préstamo hipotecario en la entidad Cajalón, en orden a obtener financiación a fin de poder hacer frente al pago de la parte del precio pendiente al momento de la firma de la escritura pública; y así la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de mayo de 2009 razona, razonamientos aplicables al presente caso: 'CUARTO.- Llegados a este punto y constatada la voluntad cumplidora de la vendedora, ex requerimiento Notarial de 15-IX-06 y ante la facilitación de la documentación necesaria al actor, reconocida en la vista y no cuestionada en la alzada, la discusión se centra en este momento en la convergencia de una efectiva imposibilidad de cumplimiento frustrante del fin del contrato que no sea imputable al actor-adquirente, la que se cifra o señala en la negativa a la financiación que entiende acreditada. El análisis de la situación pone de relieve que la falta de obtención de un préstamo hipotecario, o de financiación al objeto de la adquisición y consumación final de compraventa que nos ocupa, no puede ser entendida como justificante del incumplimiento. Y ello es así porque tal situación en absoluto responde a un impedimento razonablemente no previsible en el momento de perfección del contrato, pues a nadie se le escapa (salvo posibilidad de auto- financiación que no sería aquí lógicamente el caso) la necesidad de acudir a las entidades financieras al objeto de obtener la necesaria para éstas adquisiciones de notoria cuantía y la habitual exigencia por éstos de garantías adicionales cuando la hipotecaria no alcanza a cubrir la financiación que se pide, como tampoco cabe concluir que la intentada y documentada en autos, con La Caixa y Caja Madrid a fechas inmediatas a la suscripción del documento privado de compra-venta, pueda resultar mínimamente suficiente o relevante a tales efectos, cuando existen múltiples entidades financieras en el mercado a las que acudir y tiempo suficiente para ello, habiéndosele podido comunicar con premura en todo caso a la vendedora para evitar mayores perjuicios y facilitar la resolución contractual, manteniéndose pese a ello una actuación frente a la vendedora que apuntaba a su voluntad cumplidora. Tiene entonces el incumplimiento del actor carácter esencial en cuanto hace inviable el contrato y no es excusable al no considerarse atendible la justificación, sólo en última instancia manifestada, de falta de obtención de financiación , por lo supra explicado'.

Y como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 3 de enero de 2011 : 'A este respecto, entre los casos de imposibilidad sobrevenida, está la imposibilidad económica (vid. SSTS 20 abril 1994 , 30 septiembre 2006 ) a la que se recurre especialmente en estos momentos de crisis económica por los deudores por no poder hacer frente a sus obligaciones. Es verdad que hay que estar siempre a lo pactado por las partes, debiendo ser cumplidas las obligaciones que se establecen en el contrato, que constituye un vínculo jurídico que no se puede deshacer si no es por alguna causa concreta. Toda relación contractual implica siempre un riesgo. En la compraventa con precio aplazado siempre existe el riesgo de que no se pague el precio o que no se obtenga la financiación correspondiente. La imposibilidad sobrevenida como causa de ruptura del vínculo contractual debe ser, según la jurisprudencia, interpretada restrictivamente ( SSTS 13 marzo 1987 , 20 mayo 1997 , 21 abril 2006 , 13 mayo 2008 )'.

En el caso que nos ocupa, DON Florian , en definitiva profesional del sector inmobiliario y que desde luego no era la primera vez que compraba una vivienda, pudo y debió haber previsto, en el momento de asumir sus compromisos contractuales con la demandante, los medios con los que podía contar para hacer frente al cumplimiento de tales obligaciones, máxime cuando no disponía de medios propios para hacer frente al pago del precio, y debía acudir a la financiación ajena. A este respecto, la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de de 11 de mayo de 2012 dice: 'Ahora bien es forzoso hacer referencia además a la fecha de contratación con la mercantil vendedora de la vivienda que se quería comprar la fecha 8-8-2007 puesto que es algo de común entendimiento que cuando una persona se dispone a comprar una vivienda con trastero y con garaje por el importe de 498.840,05 euros debe adoptar las necesarias disposiciones, medidas o precauciones en cuanto a su capacidad económica para hacer frente al compromiso de pago que la compraventa supone. En este sentido cabe señalar que esta Sala ha excluido la concurrencia de imposibilidad sobrevenida o fuerza mayor por entender en supuestos similares entendiendo, por ejemplo la SAP La Rioja de 6-2-2012 (Rec.521/10 )...que no procede su aplicación en supuestos en los que concurre una falta de previsión sobre las propias capacidades económicas para hacer frente al esfuerzo financiero al que se estaba obligando, tal como se indicó por la Sentencia de esta Sala de 30-7-2010 (Rec. 169/09 )'. En el mismo sentido SAP La Rioja 3-1- 2012 (Rec.422/10 ) o la de 9-12-11 (Rec. 348/10 ).'

En definitiva, la falta de financiación que alega la parte recurrente para el pago del resto del precio no puede ser causa de resolución contractual esgrimida unilateralmente por el comprador toda vez que el comprador se comprometió al pago de ese precio y el mismo no quedó condicionado a la obtención de un préstamo hipotecario toda vez que ni quedaban obligados a subrogarse en el concedido a la promotora ni tampoco se señala en el contrato que parte del precio había que obligatoriamente de abonarse a través de la concesión de un préstamo hipotecario, sino que por el contrario se establecía la posibilidad a elección de la compradora de pagar el precio mediante esa fórmula o también en efectivo en su totalidad. Los términos del contrato son claros y las circunstancias sobrevenidas al mismo no desvirtúan las obligaciones pactadas ya que la falta de efectivo más allá de los remedios legales establecidos para tal caso no supone la desaparición de las obligaciones contraídas sino en los supuestos en los que esa imposibilidad de pago fuera debida a fuerza mayor , caso fortuito, alteración de las circunstancias de forma tan importante que hiciera posible la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus' u otras análogas y éstas no se dan en los hechos ahora enjuiciados. Las oscilaciones en el mercado inmobiliario por muy fuertes que sean no suponen causa que por sí sola haga entender que concurre fuerza mayor , caso fortuito u hecho análogo que justifique la resolución contractual y a tal efecto como en su día los vendedores de vivienda no pudieron resolver los contratos de compraventa aún a pesar del lucro desmesurado que se obtenía por la reventa de las mismas aún antes de construirse, tampoco pueden los adquirentes de vivienda resolver las compraventas sobre la base del desplome de los precios en el mercado inmobiliario. El compromiso asumido, en el que cada cual asume un riesgo, debe ser mantenido.

Por lo razonado, este segundo y último motivo de recurso se desestima.

QUINTO.-LA CUESTIÓN DE LA ALEGACIÓN DE PÉRDIDA SOBREVENIDA DE INTERÉS LEGÍTIMO (I).- PLANTEAMIENTO.-

Consecuencia de todo lo hasta ahora razonado es la desestimación íntegra del recurso de apelación que interpuso DON Florian .

A su vez, consecuencia natural de dicha desestimación sería la confirmación de los pronunciamientos de la sentencia de primer grado, esto es, que el demandado estaría condenado por sentencia firme al cumplimiento del contrato de compraventa, lo que conlleva, por un lado, su condena al pago del precio pendiente, pero otro, como consecuencia de la naturaleza sinalagmática del contrato mencionado, que el vendedor le tendría que transmitir los inmuebles objeto de venta.

Sin embargo, como ya se ha expuesto, se ha producido un hecho muy relevante que no ha sido cuestionado: el vendedor RIOFAN XXI,S.L. , actor en la presente 'litis', que ejercitó la acción de cumplimiento, ya no es a día de hoy el propietario de los inmuebles objeto de venta, pues en junio de 2012 se dictó un auto de adjudicación en sede de un procedimiento judicial de ejecución seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño contra RIOFAN XXI,S.L. en cuya virtud los inmuebles objeto de este procedimiento fueron adjudicados a un tercero de buena fe.

Se trata ahora de analizar qué consecuencias tiene este hecho, las cuales, ha de insistirse que tal y como explicamos suficientemente en el fundamento de derecho primero, en su caso afectarán a la pretensión de cumplimiento que se hace valer en la demanda (que es la que conlleva la obligación de entrega de la cosa como consecuencia de la bilateralidad del contrato de compraventa), pero no a la reconvención, pues la pretensión de resolución contractual que en ella se hace valer con base en las alegaciones antes examinadas, ha sido totalmente rechazada y carece de base.

El art. 22 de la LEC regula una forma de terminación anticipada del proceso por satisfacción extraprocesal o por carencia sobrevenida de objeto, que presupone la existencia objetiva de una situación de hecho extraprocesal determinante de la pérdida de interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida en la demanda o en la reconvención por cualquiera de dichas circunstancias sobrevenidas a su interposición, y que produce como consecuencia el archivo o terminación del procedimiento, sin que proceda la condena en costas. Para que se dicte esta resolución es en todo caso necesario que se ponga de manifiesto al tribunal la concurrencia de esa situación extraprocesal sobrevenida que implica la pérdida de interés de quien acciona en la continuación del litigio y que haya acuerdo de todas las partes en la conclusión del proceso por la causa indicada (art. 22.1), pues de no haber conformidad, por sostener alguna de las partes que no hubiera hecho tal manifestación la subsistencia de interés legítimo, se les convocará a una comparecencia tras la cual el tribunal decidirá si procede o no continuar el juicio e impondrá las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión (art. 22.2). La Ley alude, como supuesto típico, a la satisfacción extraprocesal de las pretensiones del actor o del demandado reconvencional, pero deja abierta la posibilidad a que concurran otras causas ('cualquier otra causa') que, acaecidas en el ámbito jurídico sustantivo, produzcan ese mismo efecto de privar al actor (o al demandado) del interés legítimo en obtener la tutela jurisdiccional. Se trata, pues, de una lista abierta, que recoge cuantos acaecimientos se produzcan en la realidad susceptibles de hacer desaparecer el objeto del proceso (contenidos, por tanto, en el rótulo genérico de 'carencia sobrevenida de objeto ') y de privar al actor de su interés legítimo en obtener la citada tutela. En realidad, la Ley se limita a prever un cauce para reconocer eficacia dentro del proceso a esta realidad extraprocesal que antes sólo podía hacerse valer a través de los demás actos dispositivos o de las excepciones materiales del demandado. En cuanto al momento procesal en que esta situación de carencia sobrevenida de objeto o de interés legítimo puede concurrir, del juego de los dos preceptos citados resulta que puede suceder en cualquier momento posterior a la demanda y a la reconvención, y antes de recaer sentencia firme.

A este respecto, esta Sala considera que no cabe duda de que también puede darse esta situación cuando, habiendo recaído sentencia en primera instancia, y hallándose el procedimiento pendiente de dictarse sentencia en segunda instancia, acontecen hechos nuevos que objetivamente determinan una pérdida sobrevenida de interés legítimo o del objeto pretendido.

En primer lugar, porque la Ley propiamente no lo impide.

En segundo lugar, porque la 'ratio legis' que ha llevado a regular esta carencia sobrevenida de interés legítimo concurre de forma idéntica, ya se haya producido esa pérdida sobrevenida de interés legítimo durante la primera instancia o durante la segunda instancia. Esa 'ratio legis' consiste en la necesidad de dar por terminado un proceso en trámite cuando ya no concurren los motivos ni la causa que hicieron legítima su existencia; y es evidente que ello puede producirse en cualquier momento mientras el procedimiento este 'vivo'; dicho de otra forma, la 'ratio' de esta institución que posibilita dar por terminado anticipadamente el proceso por pérdida sobrevenida de interés legítimo de la pretensión deducida, permanece incólume mientras no recaiga sentencia firme.

Finalmente, porque la conclusión contraria (esto es, que la carencia sobrevenida de objeto solo es posible mientras el proceso esté en primera instancia) nos llevaría a un 'limbo' de difícil justificación. Pues de acuerdo con esa interpretación que limita a la primera instancia la posibilidad de terminar un proceso por carencia sobrevenida de objeto o de interés legítimo, el efecto producido sería el siguiente:

1º) Si el procedimiento se hallase en primera instancia y se produce la pérdida sobrevenida de interés legítimo, cabría sobreseerlo por carencia sobrevenida de objeto (artículo 22);

2º) Si ya hubiera recaído sentencia firme y aconteciera un hecho que imposibilitase el cumplimiento del fallo de esa sentencia dictada conforme al petitumde la demanda por haber decaído el interés legítimo, nos encontraríamos ante una imposibilidad de ejecución, con los efectos del artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y disposiciones concordantes.

3º) Sin embargo, y paradójicamente, si esa imposibilidad o carencia sobrevenida de objeto se produjese antes de la firmeza de la sentencia, pero después de recaer sentencia en primera instancia, habría que resolver haciendo caso omiso a esa circunstancia, pese a que la sentencia que se dictase no sería ejecutable y pese a que se estaría resolviendo sobre intereses ya satisfechos (en caso de satisfacción extraprocesal), ya carentes de causa (en caso de pérdida sobrevenida de interés legítimo).

Tal solución, de difícil conciliación con la lógica, no puede ampararse, por más que el artículo 22.3 establezca que contra el Auto que resuelve sobre esta cuestión cabe recurso de apelación, precepto este que ha de ponderarse en el sentido de que ello obviamente tendrá lugar siempre que la carencia sobrevenida de objeto o interés legítimo haya acontecido en primera instancia y no en segunda (como por otra parte sucede usualmente), pero no como, cuando como sucede en nuestro caso, la alegación de pérdida de interés legítimo y el hecho que eventualmente puede dar lugar a esa pérdida de interés legítimo (la pérdida por el demandante del dominio de la cosa objeto de venta) se ha suscitado después de haberse dictado en primera instancia y de haberse interpuesto y tramitado el recurso de apelación contra la misma.

SEXTO.-LA CUESTIÓN DE LA ALEGACIÓN DE PÈRDIDA SOBREVENIDA DE INTERÉS LEGÍTIMO (II).- RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA.-

Así las cosas, procede pues examinar si concurre o no la alegada pérdida sobrevenida de interés legítimo por el hecho de que el demandante- vendedor, que en su demanda reclamó del comprador el cumplimiento del contrato (esto es, el pago del precio adeudado a cambio del otorgamiento por su parte de la escritura pública de venta de dichos inmuebles), sobrevenidamente no sea ya dueño de esos inmuebles ni, en consecuencia, esté en condiciones de otorgar la escritura pública ni de transmitir los inmuebles objeto de compraventa. En definitiva, se trata de determinar si se produce ese efecto de pérdida de interés legítimo en el procedimiento del demandante, por el hecho sobrevenido de que no está ahora en condiciones de cumplir lo que por su parte le incumbe en el contrato sinalagmático, por haber adquirido la propiedad un tercero ajeno al procedimiento (el cual tampoco ha instado la sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso ex artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Pues bien, el problema suscitado no tiene una solución sencilla, pero la respuesta ha de ser afirmativa. Es cierto que este problema no es de los que se plantean con frecuencia en los Tribunales; de hecho, pocas son las resoluciones que lo abordan. No obstante, sí conocemos algunas resoluciones judiciales que lo han estudiado y que ha apuntado unívocamente a esa solución afirmativa.

En este sentido, por ejemplo, es muy relevante la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 8ª de 17 de enero de 2012 (aunque, como luego diremos, nosotros discrepamos parcialmente de la solución a que llega este Tribunal, en concreto en lo que afecta a su decisión de restitución de las sumas percibidas por la demandante, cuestión ésta que luego abordaremos en profundidad). Esta sentencia abordó un caso en el que la sentencia dictada en la primera instancia había desestimado la pretensión de resolución del contrato deducida en la demanda principal por los compradores y había estimado la pretensión articulada en la demanda reconvencional por la entidad vendedora, declarando la eficacia del contrato de compraventa de vivienda, condenando a los demandados reconvenidos al pago del resto del precio que debería abonarse en el acto de entrega de llaves y formalización de escritura pública. Frente a esa sentencia se alzaron los compradores alegando como primer motivo de recurso la carencia sobrevenida y parcial del objeto del proceso respecto a las pretensiones de las partes, debido a que la vivienda había sido transmitida a un tercero y por consiguiente, en virtud de dicha circunstancia sobrevenida, la vendedora ya no tenía interés legítimo en deducir y mantener en el proceso una su pretensión de cumplimiento.

Como vemos, la similitud con nuestro caso es bastante relevante. Pues bien, la indicada sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz resolvió de la forma siguiente: 'La primera consecuencia jurídica de esta circunstancia sobrevenida y conocida en la alzada es que la pretensión resolutoria del contrato de compraventa deducida por los actores carece de sentido e interés, ya que el contrato ha sido resuelto unilateralmente, de facto, por la entidad vendedora, hoy demandada. Por consiguiente, de conformidad a lo dispuesto en el art. 22.1 de la Lec es procedente decretar la terminación parcial del proceso, sin condena en costas.

La pretensión de cumplimiento del contrato deducida por la parte demandada vía demanda reconvencional ha devenido imposible de forma sobrevenida, pues es evidente que Jerezana de Comunidades no puede cumplir la obligación de entrega de la vivienda, objeto del contrato, a los compradores al haberla vendido a un tercero de buena fe.'

En sentido similar resuelve también la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, sección primera, de 15 de abril de 2011 , la cual, en otro caso semejante, razona de la forma siguiente: 'el silencio de la entidad 'Promociones y Construcciones Alero 2002, S.L.' en el trámite conferido al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que deba considerarse tácitamente admitido por dicha entidad que la pretensión principal del recurso por la misma interpuesto haya culminado en una carencia sobrevenida de interés legítimo en el mantenimiento del referido recurso , por cuanto siendo el objeto fundamental del mismo la estimación de la demanda formulada contra el Sr. Alfredo , en la que se postulaba la condena de este al cumplimiento del contrato de compraventa de fecha 19 de marzo de 2.007, otorgamiento de la escritura pública de venta y abono del precio restante, resulta obvio que dicha pretensión impugnatoria deviene imposible desde el momento en que la vivienda y plaza de garaje objeto del referido contrato han sido transmitidos a un tercero con fechas 26 de agosto y 7 de septiembre de 2.010, esto es, una vez dictada la sentencia objeto de recurso (que es de fecha 25 de marzo de 2.010 ).'

Finalmente, consideramos especialmente relevante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 9, de 13 de abril de 2012 , la cual razona de la forma siguiente: ' se ha producido un hecho de notoria relevancia que necesariamente modifica la solución que deberá darse al presente conflicto: la promotora que obtuvo la íntegra estimación de su demanda con obligación de los compradores de otorgar las correspondientes escrituras públicas de venta y pagar el resto del precio aplazado, resulta que durante el litigio ha vendido lo que fue objeto de la compraventa a terceros.

El artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa'.

La regla general es que en virtud del principio de la perpetuatio iurisdictionis, los presupuestos de actuación de los tribunales deben determinarse en tal momento, siendo ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad, tanto respecto de los hechos cuanto de la norma jurídica. Por ello el cambio de las circunstancias que se pueden producir a lo largo del desarrollo del proceso, en principio, ha de entenderse que son irrelevantes, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que la sentencia debe concretarse a los hechos existentes en el momento de producirse la demanda y su contestación, ya que el principio citado obliga al Juez a estimar iniciado un proceso y decidirlo en los términos planteados y obliga, también, a las partes a mantener los planteamientos iniciales con el fin de que exista correspondencia entre el objeto del proceso y la sentencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 28 Sep. 1989 ). En la misma línea tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias 20 Mar. 1982 , 5 Oct. 1983 , que las sentencias deben dictarse en concordancia con la situación de hecho y derecho que existen en el momento de iniciarse el pleito.

El principio procesal de la 'perpetuatio jurisdiccionis', se refiere no solo a las circunstancias que determinan la competencia de un órgano jurisdiccional al tiempo de constituirse la relación jurídico procesal, sino también el objeto del proceso, en cuanto ha de negársele eficacia a las variaciones que después de iniciado el procedimiento introduzcan las partes sobre el estado de los hechos, personas o casos contemplados en la demanda y contestación conforme al principio 'ut lite pendente nihil innovetur'.

No obstante ello, se exceptúa la innovación que privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, debiendo estarse a lo dispuesto en el Art.22, cuando la pretensiones hayan quedado privados de interés legitimo.

En este caso, la parte actora, como en la demanda no pretende la resolución, sino el cumplimiento del contrato de compraventa, con transmisión de la finca litigiosa y abono del precio, no tiene ya interés legitimo por carencia sobrevenida de objeto, sin que a ello afecte que el art. 410 retrotraiga la litispendencia al momento de presentación de la demanda, cuando contempla sus excepciones en el precitado art. 413, debiendo considerarse la perdida de interés que legitimaba la demanda como excepción a la permanencia del objeto procesal en las condiciones que tuviera al momento de deducirse la misma, si la innovación privare definitivamente de interés legítimo a las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, remitiéndose en este caso a lo dispuesto en el artículo 22, que regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. Y consecuentemente con todo lo antes expuesto la demanda no puede ser estimada tal como se plantea. Debiéndose tener en cuenta que al haberse aportado la certificación registral que demuestra transmisión a terceros del objeto de las compraventas, la cuestión de su influencia en el litigio ha sido objeto de discusión en esta alzada, lo que permiten resolver sobre tal cuestión y consecuentes efectos en el resultado del pleito.'

Es cierto que en los casos contemplados en estas sentencias que hemos citado, la vendedora había transmitido durante el proceso los inmuebles de forma voluntaria, mientras que en nuestro caso, la pérdida del dominio de los inmuebles por la vendedora RIOFAN XXI,S.L. ha derivado de haber sido objeto de ejecución forzosa singular en un procedimiento judicial. Sin embargo, esta diferencia es inocua para el objeto debatido (si existe o no pérdida sobrevenida de interés legítimo), para cuya resolución lo importante es determinar si el hecho de no ser ya el vendedor demandante propietario de los bienes objeto de venta (y por consiguiente su inhabilidad sobrevenida para transmitir la finca y otorgar la escritura pública de venta), le ha hecho perder también sobrevenidamente su interés legitimo en el proceso. La causa por la que ha perdido ese dominio, sea voluntaria o forzosa, es ajena al presente procedimiento, y también a la contraparte, a quien no se puede responsabilizar sin más de los impagos del hoy vendedor que al parecer motivaron que un tercero iniciara en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño una ejecución judicial contra él, en al que se le ejecutaron entre otros los inmuebles objeto del presente procedimiento. El motivo por el que se produjeron esos impagos, será el que fuera, pero en todo caso incumben al hoy vendedor RIOFAN XXI, S.L., sin que exista prueba alguna de que el incumplimiento del vendedor en el presente procedimiento fuera causa determinante de la pérdida del dominio de las fincas por el hoy demandante.

Por otra parte, tampoco se pueden acoger el resto de alegaciones que la apelada RIOFAN XXI,S.L. realizó tanto en su escrito de 26 de febrero de 2013 (evacuado cuando en el presente Rollo de apelación se le dio traslado de la alegación de carencia sobrevenida de interés legítimo argüida de contrario) como en el acto de comparecencia celebrada en fecha 18.4.2013 al amparo del artículo 22 de al Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y así:

1º) Se alega que la entrega del inmueble al comprador queda garantizada debido a que la adjudicataria del inmueble (Caixabanc, antes Banca Cívica) se ha obligado a ello, justificando dicha alegación con el documento nº 1 que aporta (folio 17 del presente rollo) consistente en una suerte de declaración unilateral sin fecha realizada por Caixabanc, en cuya virtud se auto-obligaría a la entregar la vivienda objeto de venta al comprador, en unas muy concretas condiciones que la propia Caixabanc impone unilateralmente: a) que los compradores cumplan previamente con su obligación de pago ( lógico); b) que el compromiso queda limitado a la obligación de entrega pero no al resto de las obligaciones establecidas en el contrato o dimanantes de la ley para el vendedor, las cuales no asumiría Caixabanc ( por ejemplo, evicción, vicios ocultos, etc); c) que el compromiso tiene una duración de doce (12) meses, por lo que nada podría exigirse a CAIXABANC pasado ese plazo; d) que en ningún caso Caixabanc adquiere el compromiso de financiar a los compradores.

En sede de la referida comparecencia celebrada al amparo del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , RIOFAN XXI sostuvo con base en este documento (folio 17 del rollo de apelación) que la obligación de entrega la puede cumplir cualquier tercero conforme al artículo 1158 del Código Civil y más específicamente, conforme al artículo 1160 del Código Civil (para las obligaciones de dar). Por consiguiente, Caixabanc tendría capacidad para obligarse, habiéndose obligado unilateralmente a la entrega ex artículo 1158 del Código Civil . Estima que no se trata de una sucesión procesal porque no se ha transmitido el contrato de compraventa y existen obligaciones dentro del contrato que Caixabanc- que solo habría asumido la obligación de entrega de las fincas objeto de venta- no ha asumido y a las que, en consecuencia, seguiría obligada RIOFAN XXI , la cual no habría perdido su condición de vendedor.

Sin embargo, aun reconociendo esta Sala expresamente el esfuerzo argumentativo de la apelada Riofan XXI, esta alegación no puede ser acogida.

Ciertamente la Ley regula el pago (ya efectuado) por un tercero y sus consecuencias ( arts 1158 y 1160 del Código Civil ), en el sentido de que un tercero puede pagar al acreedor liberando de esta forma al deudor. En realidad, estos preceptos no regulan sino la posibilidad de que el pago se realice por tercero, y, sobre todo, las consecuencias derivadas del pago ya realizado por un tercero, pero desde luego, antes de producido el pago por el tercero (como es el caso), no otorgan acción alguna al acreedor para exigir a un tercero que pague, ni liberan al deudor de su obligación de pago frente el acreedor, obligación de pago que, obvio es decirlo, subsiste para el deudor mientras no se pague o cumpla, ya sea por el propio deudor, ya por un tercero.

En lo que se refiere a la obligación de entrega de la finca (derivada del contrato sinalagmático de compraventa, que produce obligaciones recíprocas), el acreedor es el comprador (Sr. Florian en nuestro caso) y el deudor es el vendedor RIOFAN XXI. Es dicho vendedor el que ha de estar en condiciones (está obligado contractualmente) de pode cumplir para poder exigir el pago del precio, so pena de quebrar el sinalagma.

Las consecuencias de la regulación del pago por tercero, solo resultan aplicables cuando se ha producido ya efectivamente ese pago, no antes. Es precisamente el objeto del artículo 1158 del Código Civil : regular en que casos cabe el pago por tercero y qué consecuencias tiene. Pero mientras no se produzca de forma efectiva ese pago por tercero, no se producen dichos efectos, y quien sigue obligado a la entrega de la finca es el vendedor (deudor de la obligación d entrega), como no puede ser de otra forma. Así, en nuestro caso, las acciones para exigir la entrega de la vivienda el Sr. Florian solo las ostenta contra Riofan, que sigue obligada frente a él, y frente a Caixabanc carece de cualquier acción para exigirle la entrega.

El artículo 1158 y el artículo 1160 del Código Civil prevén la posibilidad de que un tercero pague, pero no brindan al acreedor ningún derecho para exigir la entrega el pago) a ese tercero. Dicho de otra forma, mientras el pago por tercero no se produce (y en nuestro caso no se ha producido, pues Caixabanc- obviamente- nada ha entregado), y tratándose ce un contrato sinalagmático como el que nos ocupa, el sinalagma persiste entre comprador y vendedor, y la reciprocidad de las obligaciones del uno con el otro permanece incólume.

Por otra parte, lo único que se extrae de ese documento unilateral -a cuya redacción el comprador apelante es por completo ajeno-, es un simple compromiso de Caixabanc, asumido no se sabe ante quién ( vide documento 1, folio 17), con una duración preclusiva de doce meses, en el que es CAIXABANC quien unilateralmente fija las condiciones de ese compromiso, y se 'compromete' a la entrega de los inmuebles a los compradores en las condiciones que ella misma establece unilateralmente y previo pago del precio, pero eso sí, con la implícita renuncia por éstos a hacer valer el resto de las obligaciones que pudieran derivarse de esos contratos y sin especificar qué sucedería si Caixabanc, con quien jamás contrataron los compradores, incumple su 'compromiso'.

En realidad, más que en la regulación del pago por tercero (que como decimos, solo juega cuando el pago ya se ha producido, lo que no es el caso), pudiera interpretarse el compromiso suscrito por Caixabanc como una especie de compromiso de subrogación contractual (aunque bien es verdad que no en todo el contrato, sino solo en cuanto a la obligación principal de entrega). Pero aun en esta hipótesis, si lo que se ha pretendido es una subrogación del artículo 1203.3º del Código Civil , es evidente que conforme al artículo 1209 del Código Civil no puede producir efectos, pues ni se trataría de ninguno de los supuestos del artículo 1210 del Código Civil , ni tampoco en el documento antes mencionado suscrito por Caixabanc se indica inequívoca y claramente que se trate de una subrogación (ya hemos dicho que se habla de 'compromiso de entrega', pero no de subrogación en los derechos y obligaciones del contrato de compraventa que nos ocupa).

Finalmente, diremos que aun prescindiendo de todo lo anterior, la documental aportada por la parte apelante en el acto de la comparecencia celebrada por esta Audiencia Provincial al amparo del artículo 22 Ley de Enjuiciamiento Civil , consistente en certificación del Registro de la Propiedad en relación a la finca litigiosa, es de por sí suficiente, sin necesidad de otros argumentos, para rechazar de plano toda la alegación de RIOFAN relacionada con el documento nº 1 que aportó suscrito por Caixabanc.

Efectivamente, la certificación registral aportada por la representación del Sr. Florian acredita que actualmente, la titular registral de esa finca no es ya la financiera Caixabanc, sino otra entidad denominada BUILDINGCENTER S.A. Por consiguiente, las eventuales obligaciones asumidas por Caixabanc en el controvertido documento resultarían totalmente inanes, en la medida en que Caixabanc se halla ahora en la misma situación que la apelada Riofan XXI: no puede cumplir la obligación de entrega al comprador porque ya no es la dueña del inmueble.

La titular de esa vivienda es ahora esta entidad - BUILDINGCENTER S.A.- a la que como sociedad anónima que es se le presume personalidad jurídica propia y respecto de la que se desconoce cualquier vinculación con Caixabanc; decimos esto porque la parte apelada, sin soporte probatorio de alguno, alegó en la comparecencia antes referida que BUILDINGCENTER S.A. es ahora titular registral de esta finca como consecuencia de cierto negocio de fusión o absorción por o con Caixabanc; sin embargo, lo cierto es que a esta Audiencia Provincial no le consta que Caixabanc haya sido absorbida por la referida mercantil BUILDINGCENTER S.A., ni tampoco ninguna fusión entre ambas, ni en definitiva, que exista vinculación entre ambas entidades.

b) Se ha alegado también por RIOFAN XXI, en síntesis, que ya en febrero puso la vivienda a disposición de los compradores, que estos no cumplieron y que el único objeto del pleito es el pago o no del precio. Pero obvio resulta que el haber puesto a disposición de los compradores la vivienda en el año 2010 (lo cual esta sala no duda, antes al contrario) no le libera de su obligación de entrega en el momento actual. Es decir, no puede pretender que por el hecho de haber puesto ya a disposición de los compradores la vivienda en el año 2010, ahora tendría derecho a exigir el precio total de la vivienda pese a no estar en disposición de entregar la misma. La consecuencia lógica de haber estado en disposición de cumplir con su obligación de entrega en el momento contractualmente previsto y el impago del precio en ese momento por los compradores, ha sido, ni más sin menos, que la estimación de su demanda. Pero el caso es que ello no empece al hecho de que sobrevenidamente ha perdido esa propiedad y que ahora no puede entregar, no puede cumplir y por ende no esta en disposición de exigir el cumplimiento de la contraparte; esto es, sobrevenidamente ha perdido el derecho de poder exigir el pago de un precio, pues ya no puede cumplir lo que por su parte está obligado por mor del contrato de compraventa. De otra forma, estaríamos amparando de factoque RIOFAN podría ahora exigir el pago del precio por una vivienda que sabe que no puede ya entregar al comprador, porque no es suya sino de una mercantil denominada BUILDINGCENTER S.A.

3º) Se ha invocado también por RIOFAN XXI, siquiera de forma indirecta, el principio 'pendente apellatione nihil innovetur'y el principio de perpetuatio iurisdictionis,en la medida en que según sostiene la apelada, la admisión de esta alegación de carencia sobrevenida de interés legítimo supondría introducir cuestiones nuevas en segunda instancia, la cual solo puede resolver sobre los hechos planteados en el recurso y nada más.

Sin embargo, y como esta Sala tiene dicho, el principio 'perpetuatio iurisdictionis', del cual el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' no deja de ser una manifestación procesal propia de la segunda instancia, tiene en nuestro derecho y tras la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 una excepción evidente, cual es la de que se produzca una carencia sobrevenida del objeto del litigio o del interés legítimo en su resolución. Así se desprende del tenor del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cuya ubicación sistemática es en la parte general de la Ley de Enjuiciamiento Civil, afectante en consecuencia a todo tipo de procesos y a todas las instancias), del artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( precepto este que se cita solo a título complementario e integrado con el artículo 22) y de lo que se ha sostenido en caso semejantes, siendo relevante a este respecto, por ejemplo, lo que argumentaba la antes citada sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 9ª, de fecha 13 de abril de 2012 , en el sentido de que ' el principio procesal de la 'perpetuatio jurisdiccionis', se refiere no solo a las circunstancias que determinan la competencia de un órgano jurisdiccional al tiempo de constituirse la relación jurídico procesal, sino también el objeto del proceso, en cuanto ha de negársele eficacia a las variaciones que después de iniciado el procedimiento introduzcan las partes sobre el estado de los hechos, personas o casos contemplados en la demanda y contestación conforme al principio 'ut lite pendente nihil innovetur'. No obstante ello, se exceptúa la innovación que privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, debiendo estarse a lo dispuesto en el Art.22, cuando la pretensiones hayan quedado privados de interés legitimo.'

A ello añadimos que el principio 'perpetuatio iurisdictionis' no es solo propio de la segunda instancia, también de la primera, pero en ambos casos esa regla general tiene la excepción de que durante el proceso se produzca la satisfacción extraprocesal del demandante, o bien, la pérdida sobrevenida de objeto del proceso o de interés legítimo de la pretensión suscitada. En tal caso, resulta evidente que esta situación ulterior no puede soslayarse, y la ley así lo prevé. No resulta lógico considerar que ello es posible en primera instancia, pero que en segunda instancia habría que resolver sin embargo necesariamente prescindiendo del hecho sobrevenido de que ya no existe objeto en la pretensión cuyo amparo se pretende.

Todo lo expuesto conduce por lo tanto a apreciar que efectivamente sí concurre la carencia sobrevenida de interés legítimo del actor RIOFAN XXI,S.L. en la pretensión deducida en esta 'litis'.

DÉCIMO.-LA CUESTIÓN DE LA ALEGACIÓN DE PÉRDIDA SOBREVENIDA DE INTERÉS LEGÍTIMO (y III).- CONSECUENCIAS.-

Procede ahora traer a colación y dar por reproducido todo lo que razonamos en el fundamento de derecho primero de esta resolución: la pérdida de interés legítimo afecta a la pretensión del demandante, y es ajena a la reconvención. Desde este punto de vista, discrepamos de las sentencias de Tribunales Provinciales antes citadas, que no solo determinaban que el vendedor había perdido sobrevenidamente el interés en exigir el cumplimiento, sino que aparejaban a dicha consecuencia su condena a devolver las sumas que había percibido antes; unas, con base en la aplicación analógica de la doctrina del 'mutuo disenso' (la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 13 de abril de 2012) ; otras , como la de la Audiencia Provincial de Cádiz de 17 de enero de 2012 , por estimar que lo contrario sería tanto como admitir un enriquecimiento injusto del vendedor.

Pero estas soluciones no nos satisfacen. No hay mutuo disenso, máxime en nuestro caso, en la que el demandante siempre ha exigido el cumplimiento, y de hecho, a diferencia del supuesto contemplado por la Audiencia Provincial de Alicante, no se trató de un caso en el que el vendedor transmitiera voluntariamente el bien de forma sobrevenida a un tercero (lo que podría equivaler a una suerte de voluntad tácita resolutoria del contrato anterior) sino que la pérdida del dominio derivó de que le fue ejecutado judicialmente.

Tampoco nos parece correcto justificar la devolución de las cantidades pagadas al comprador sobre la base de que existiría un enriquecimiento injusto del vendedor, pues dicha acción- la de enriquecimiento injusto- no es objeto de la 'litis', no se ha ejercitado, y su apreciación trasciende del estricto marco de las consecuencias que pueden derivarse de la carencia sobrevenida de interés legítimo, consecuencias que están paladinamente establecidas en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el archivo del proceso, sin más.

Ello no obsta a que el comprador, si así lo estima, pueda ejercitar en el futuro acciones de enriquecimiento sin causa en reclamación de las cantidades que a cuenta del precio entregó al vendedor anticipadamente, proceso en el que, a su vez, el vendedor podría defenderse de dicha alegación, cosa que desde luego no podría hacer, -y se le causaría gravísima indefensión-, si en este momento, y como consecuencia de la apreciación de la pérdida sobrevenida de interés legitimo, se impusiese al vendedor la condena a devolver al comprador las sumas que este le pagó anticipadamente, con base en que de otra forma se produciría un enriquecimiento sin causa del citado vendedor.

En definitiva, el hecho de que el actor - vendedor no sea ya dueño de los inmuebles vendidos por haber perdido ese dominio durante la tramitación de esta segunda instancia, a lo que afecta es a la acción que dicha parte ejercita en esta 'litis', mediante la que exige el cumplimiento y que conlleva que él tendría que otorgar la escritura pública de venta ( lo cual es inviable), pero no afecta nada al hecho de que se ha desestimado íntegramente, por carecer de fundamento, la acción ejercitada por el comprador mediante su demanda reconvencional, en al que pretendía la resolución contractual y devolución de la sumas entregadas sobre la base inexistente de que la otra parte habría incumplido previamente el contrato y de que este contendría cláusulas abusivas.

Sería ciertamente paradójico e incoherente que en este procedimiento se concediera al reconviniente lo que en esencia pretendía (la restitución de las sumas entregadas), pese a haberse desestimado íntegramente su pretensión, y haberse rechazado totalmente las alegaciones del recurso que interpuso.

La conclusión en definitiva, no es otra que, por un lado, se desestima totalmente el recurso de apelación interpuesto por DON Florian , y por otro, se declara la carencia sobrevenida de interés legitimo en la pretensión del demandante, lo que conduce a que, sin más, se declare terminado el proceso, sin que haya lugar en consecuencia a ninguna de las pretensiones del demandante.

UNDÉCIMO.-COSTAS PROCESALES.-

Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 Y 398 LEC , no se hace especial pronunciamiento en ninguna de las dos instancias, debido a las muy serias dudas de derecho que suscita la cuestión alegada y estimada de pérdida sobrevenida de interés legitimo, así como las consecuencias derivadas de la misma, materia sobre, tal y como se ha expuesto, existen pocos pronunciamientos de los Tribunales y es una cuestión que dista de ser pacífica.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debiendo desestimar y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marante en nombre y representación de DON Florian contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Logroño, en Juicio Ordinario nº 1085/10 seguido en dicho Juzgado, de que dimana el Rollo de Apelación nº 260/12, y acogiendo la alegación suscitada en esta segunda instancia de pérdida sobrevenida de interés legítimo de la pretensión deducida en la demanda, debemos acordar y acordamos:

1º) LA TERMINACIÓN del presente juicio ordinario respecto de las pretensiones de cumplimiento contractual y pago del precio pendiente deducidas en la demanda interpuesta por RIOFAN XXI,S.L. , sobre las cuales dicha parte actora ha perdido sobrevenidamente el interés legítimo.

2º) La desestimación de las pretensiones del reconviniente DON Florian y la consiguiente absolución de la parte demandante reconvenida RIOFAN XXI,S.L. de los pedimentos deducidos contra ella.

3º) No se hace especial pronunciamiento sobre las costas en ninguna de las dos instancias

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.