Sentencia Civil Nº 190/2013, Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 526/2012 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

XDO. Dº. MERCANTIL N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00190/2013

CALLE LALÍN HÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO

Teléfono: 886218403

Fax: 886218405

M68330

NIG. 36038 47 1 2012 0300556

INC. CONC. RESCI/IMPUG. ACTOS PERJ. MASA (72) 0000526/2012 0001

Procedimiento origen: SECCIÓN I DECLARACIÓN CONCURSO 0000526/2012

Sobre OTRAS MATERIAS CONCÚRSALES

DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a. JOSÉ LUIS FEIJOO BORREGO

DEMANDADO, DEMANDADO, DEMANDADO, DEMANDADO D/ña. HERMANOS RODRÍGUEZ GÓMEZ, S.L., PESCATECH VIGO, S.L., Laureano Africa

Procurador/a Sr/a. MARÍA JOSÉ ARGIZ VILAR, PEDRO BARRAL VILA, PATRICIA CABIDO VALLADAR, PATRICIA CABIDO VALLADAR

Abogado/a Sr/a.

CONCURSO 526/12

INCIDENTE CONCURSAL I72-526/12-1

SENTENCIA

En Vigo, a 10 de diciembre de 2013.

José Mª Blanco Saralegui, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº 3 de Pontevedra, habiendo visto la demanda incidental en autos registrados con los números arriba referenciados, instado por Administración Concursal frente a Dña. Africa y D. Laureano, representados por el procurador Sra. Cabido y asistidos por el letrado Sra. Costas Iglesias Rodríguez; Pescatech Vigo SL y Hermanos Rodríguez Gómez SL, representados por el procurador Sr. Barral y asistidos por el letrado Sra. Pérez Fernández, en ejercicio de acción pauliana.

Antecedentes

PRIMERO- Por la Administración concursal en la representación acreditada se interpuso con fecha 2 de mayo de 2013 de demanda incidental en ejercicio de acciones de impugnación, según suplico de la demanda,

SEGUNDO- Se emplazó a los demandados para comparecer y contestar, lo que verificó la representación en autos del Sr. Laureano y la Sra. Africa, solicitando su desestimación.

TERCERO- Declarada la pertinencia de la prueba, y habiendo sido necesaria la celebración de la vista, la misma tuvo lugar con fecha 16-10-13, y quedaron los autos pendientes de resolución.

CUARTO- En el presente juicio se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por la pendencia de asuntos de preferente tramitación.

Fundamentos

PRIMERO- Ejercita el demandante acción pauliana- rescisoria en fraude de acreedores- sobre la base de los siguientes hechos:

Con fecha 19 de diciembre de 2 012, Hermanos Rodríguez Gómez SL fue declarada en concurso de acreedores.

- Los socios de la demandante eran los codemandados Dña. Africa y Pescatech Vigo SL, sociedad esta última que es declarada en concurso de acreedores ese mismo día, y cuyos socios son Herederos Hermanos Rodríguez SL y D. Laureano.

- Ambas sociedades comparten instalaciones en el puerto de Vigo. Mientras Hermanos Rodríguez Gómez produce y fabrica maquinaria destinada a la industria de la pesca, Pescatech se limita a comercializar, careciendo de infraestructura de producción.

- Entre ambas sociedades la facturación no se corresponde con la venta de los productos, sino que obedece a las necesidades de tesorería de una y otra.

- Desde el año 2008 ambas sociedades entran en deterioro progresivo por la bajada de facturación y deterioro de tesorería. En abril de 2010, la Xunta autoriza un ERE suspensivo de 12 meses, acogiendo dichas causas. En 2009 se reflejan pérdidas por 312.525 euros, en 2010 por 22.549 euros, en 2011 por 194.813 euros y en 2012 por 1.380.740 euros.

- Hermanos Rodríguez Gómez tiene como bienes relevantes en el concurso - los demás prácticamente carecen de valor alguno-:

A. Un crédito contra Dña. Africa, y D.. Laureano, que en contabilidad figura por importe de 2.660.000 euros; en escritura pública se desglosa la deuda en 2.216.200 euros - cantidad de la que es deudora Dña. Africa-y 443.800 euros - cantidad de la que es deudor D. Laureano-.

B. Hermanos Rodríguez Gómez es titular también de 4100 participaciones de la sociedad Promociones Solymar SL, constituida para ser la propietaria del inmueble sito en la calle San Ignacio donde antes se encontraba la nave de la concursada; el valor establecido por la Xunta de Galicia alcanza 1.508.601,25 euros.

Con fecha 22 de diciembre de 2009 se otorga escritura pública por la que se libera a los deudores Dña. Africa y D. Laureano del crédito que debían a Hermanos Rodríguez Gómez, constituyendo a Pescatech Vigo en deudora de Hermanos Rodríguez Gómez por el mismo importe; como se ha visto, Pescatech Vigo carecía en absoluto de capacidad de afrontar dicha deuda. En dicha escritura no comparece Hermanos Rodríguez Gómez SL.

' Ese mismo día 22 de diciembre de 2009, se transmiten las 4100 participaciones sociales de Promociones Solymar SL a Herederos Hermanos Rodríguez, SL y a D. Roberto. Esta compraventa; es, ven realidad, una cesión gratuita, al no haber -contraprestación más allá de un contravalor contable.-y es objeto de impugnación en otro proceso.

- A continuación, la administración concursal expone gráficamente que: los fondos propios no se han visto correctamente reflejados en contabilidad, y desde 2011 deberían ser negativos; la deuda con Pescatech Vigo se incrementa exponencialmente desde 2009 y hoy es incobrable al haber entrado aquella en concurso de acreedores; el resto de pasivo se incrementa desde 2009, y desde dicha fecha su situación es muy precaria, siendo total el deterioro a partir de 2010.

- Es el negocio jurídico realizado en la primera de las escrituras mencionada la que es objeto de la acción de impugnación por fraude de acreedores, pretendiéndose deshacer sus efectos.

La contestación a la demanda de D. Laureano y Dña. Africa, sustancialmente idéntica, parte de negar la supuesta condonación de deuda que, a juicio de la administración concursal, se produjo con la escritura de compraventa. Antes al contrario, la venta de participaciones realizada por D. Laureano y Dña. Africa supuso 'la venta de un bien de su titularidad por un precio cierto, y la compradora pagó dicho precio a través de la asunción de deuda que los vendedores tenían con Hermanos Rodríguez Gómez SL. Puesto que, al tiempo en que se produjo la venta, Pescatech Vigo SL era acreedora de Hermanos Rodríguez Gómez, se produjo., entre ellas una compensación de deudas. La operación no mereció comentario o referencia alguna por parte del auditor de Pescatech SL, cuando las cuentas de los ejercicios 2008 y 2009 de esta sociedad estaban convenientemente auditadas. Es cierto que Hermanos Rodríguez Gómez no comparece a la escritura, pero también lo es que dicho consentimiento a la novación del deudor se presta posteriormente, constando en su contabilidad y en la aprobación de las cuentas anuales. Tras realizar determinadas alegaciones en cuanto a la venta de las participaciones sociales de Solymar - que no son objeto de impugnación en la presente demanda-, y restar valor a la manifestación de que el resto del activo de la sociedad carezca de valor, manifiesta que toda la tesis de la administración concursa! parte de una visión ex post, y que no existió perjuicio.

SEGUNDO- El negocio jurídico que se pretende atacar es el que consta como documento número 2 de la demanda- compraventa de participaciones sociales de 22-12-09-; la administración concursal interpone acción impugnatoria independiente frente a la escritura de ese mismo día otorgada entre partes distintas, en relación con las participaciones sociales de Solymar; sin embargo, en la presente demanda, hace amplias referencias a dicha compraventa, sencillamente para situar un determinado contexto. Aunque es cierto que, para buscar dicho contexto, lo suyo era analizar de forma conjunta ambos negocios jurídicos en la misma demanda de impugnación, eso no justifica para convertir la contestación a la;, demanda del Sr. Laureano en una justificación de la operación transmisiva de las participaciones de Solymar, resultando superflua la mayor parte de la prueba practicada en relación a este extremo.

La acción ejercitada, por tanto, está fundamentada en los artículos 1111 y 1291.3º del código civil; conjuntamente con la acción rescisoria concursal, basada en el perjuicio directo o indirecto, cuya prueba se facilita a través de determinadas presunciones, y que sólo puede ser ejercitada por actos del deudor realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso, la ley concursal posibilita el ejercicios de otras acciones de impugnación-artículo 71.7-; ocurre, sin embargo, que dicho precepto remite a las normas de legitimación y procedimiento del artículo 72 LC para su ejercicio.

La legitimación pasiva para soportar la acción de impugnación - en este caso la pauliana o de rescisión en fraude de acreedores- la ostenta, ex artículo 72.3 LC, 'el deudor y quien haya sido parte en el acto impugnado'. Se da por hecho, así, que los actos impugnatorios, al igual que la acción rescisoria concursal - artículo 71.1 LC-, se dan contra actos del deudor, y no de tercero; aunque el concepto 'actos del deudor' haya de interpretarse en sentido amplio - pues no sólo se trata de actos en sentido estricto sino todos los negocios jurídicos en que el mismo sea parte-, es lo cierto que lo que aquí se está atacando, como negocio jurídico, es una compraventa de participaciones sociales de las que son titulares Dña. Africa y D. Laureano; el acto supuestamente fraudulento se realiza por dos personas físicas - socios de la concursada, y conformadores de su participación en el capital social-, a favor de un tercero, por estrecha que sea la vinculación que ligue a las personas físicas con ambas sociedades mercantiles. Lo que la acción pauliana permite atacar- son los- negocios-jurídicos -de un determinado-deudor con terceros en perjuicio de sus acreedores, y no los cambios en la composición del capital social de tal deudor; en la medida que la transmisión de participaciones haya seguido las normas legales y estatutarias - cosa que aquí no se cuestiona-, resulta de toda obviedad que tales transmisiones no pueden ser atacadas.

Cosa distinta, sin embargo, es que el precio de la transmisión se realice a través de un medio de pago - véase cláusula segunda de la escritura- que es la 'compensación de la deuda por igual importe que los vendedores mantienen con la sociedad Hermanos Rodríguez Gómez y ésta, a su vez, con la sociedad Pescatech Vigo'. Esto es, se produce una actuación trilateral donde Dña. Africa y D. Laureano desaparecen como deudores de Hermanos Rodríguez Gómez y pasa a serlo, por idéntico importe, Pescatech Vigo. Por lo tanto, el único acto realizado por Hermanos Rodríguez Gómez como deudor - o, mejor, consentido por la misma, toda vez que no comparece como tal persona jurídica a la escritura- y que podría ser atacado a través de la acción pauliana es la compensación de deuda como medio extintivo de las obligaciones. De hecho, lo que pide el suplico de la demanda, con cierta confusión, es que 'se rescinda, anulándosela escritura y negocio jurídico que se refleja' - sin especificar cuál, pero ya hemos dicho que resulta inviable rescindir como tal la compraventa de participaciones- para, finalmente, terminar solicitando 'la anulación de la cesión del crédito que se hace constar a favor de Pescatech Vigo SL contra Hermanos Rodríguez Gómez'.

Dicho de otro modo, la demanda sí que intenta, aunque no esté excesivamente bien precisado, atacar el acto por el que Hermanos Rodríguez Gómez consiente con dicha compensación. Para empezar, el acto por el que el hoy concursado acepta esa fórmula de pago por compensación no está suficientemente claro, porque como tal, Hermanos Rodríguez Gómez es ajena a la escritura pública de compraventa de participaciones, que se da entre D. Laureano y Dña. Africa -vendedores- y Pescatech- compradora, representada a su vez por D. Laureano-. Sin embargo, D. Laureano era, al mismo tiempo, administrados único de Hermanos Rodríguez Gómez, por lo que la compensación no sólo quedó avalada por la actuación de su administrador, sino que tuvo acceso a la contabilidad, y las cuentas anuales fueron aprobadas en el ejercicio siguiente. De esta forma, la sociedad Hermanos Rodríguez Gómez ha avalado ex post la actuación material de su administrador tanto en la comparecencia ante Notario, como en la formulación de estados contables.

TERCERO- En esta línea argumental, podemos afirmar que la compensación es un medio lícito de extinción de obligaciones, siempre que concurran las causas bajo las que el código civil autoriza que se produzca -1195 Cciv y siguientes-: la propia administración concursal no encuentra objeción formal de legalidad a la concurrencia de causas para que opere la compensación, pero sí que apunta que se sustituye a unos deudores a los que se podía cobrar inmediatamente - D. Laureano y Dña. Africa- por otro- Pescatech- cuya deuda deviene incobrable al entrar en concurso, y que va asumiendo cada año más deuda con Hermanos Rodríguez Gómez-. Sin embargo, para el éxito de la acción pauliana que se ejercita, dicho órgano debería haber demostrado los presupuestos de ejercicio de la misma.

Tales requisitos han sido analizados extensamente por la STS 7-9-12, ponente Sr. Orduña Moreno, que además de cuajar la moderna tendencia jurisprudencial que sustituye el consilium fraudis por la scientia fraudis, establece determinados requisitos y criterios para la determinación de la insolvencia sobrevenida como presupuesto material de la lesión del derecho de crédito - aquel que se pretende reclamar a través de esta vía subsidiaria-:

La proyección del daño o perjuicio derivado de la insolvencia no alcanza a los acreedores posteriores al acto o negocio de disposición: no se ha acreditado cuáles y en qué medida fueron los acreedores afectados por dicho acto de compensación al tiempo en que se produjo, pues la administración concursal se centra, exclusivamente, en que la deuda contraída por Pescatech frente a Hermanos Rodríguez Gomes va haciéndose cada vez mayor como deudor a medida que pasan los años; es más, lo que la propia administración concursal llama 'deuda incobrable' va a resultar serlo al tiempo de la declaración de concurso, tres años más tarde, lo que no significa que lo fuera a finales del año 2009. El 'resto pasivo de acreedores' a finales de 2009 asciende, según esos peculiares trazos dibujados por la administración concursal en la demanda, a 2.232.700 euros, para 'cuyo pago se tenía como activo 'real' - en el que se disminuye arbitrariamente el crédito debido por Pescatech-, todavía resulta ser favorable en 900.000 euros, por lo que nada hay - más allá de las consideraciones sobre el hecho de que las existencias no se realicen inmediatamente- que permita afirmar la existencia de acreedores afectados; hubiera bastado un mero análisis comparativo del pasivo a finales de 2009 y el pasivo del informe- diferido al tiempo de declaración de concurso, finales de 2012- para ver cuántos de esos acreedores al tiempo de la compensación son coincidentes y pudieron verse afectados por el hecho lesivo. El dato de que la Xunta autorizase un ERE suspensivo en 2010 no es suficientemente significativo o, por mejor decir, determinante de que a finales del ejercicio 2009 se propiciase la insolvencia o la operación denunciada coadyuvase a la misma, cuando en la propia memoria de la solicitud se alegan causas económicas, pero también de producción, vinculadas a que la plantilla se ajustase a las nuevas necesidades de facturación, obviamente menores.

La insolvencia debe representar una alteración del estado patrimonial del deudor consistente en una significativa merma o disminución de su garantía patrimonial en relación con el importe derivado de la reclamación de las deudas. Ya se ha dicho que no hay prueba de que la compensación realizada alterase significativamente las posibilidades de cobro en el momento que se realizó; cosa bien distinta es que, desde ese momento, se va aumentando grosera y ostensiblemente el pasivo con Pescatech sin reclamarle un solo euro, que acaba siendo el principal deudor de Hermanos Rodríguez Gómez al tiempo de la declaración de concurso - 3.494.212,21 sobre una lista de deudores que suma 3.627.645,98 euros-; de igual forma, Hermanos Rodríguez Gómez es el principal acreedor de Pescatech, por el importe señalado, sobre un pasivo total de 3.628.902,61 euros.

Dicha merma o disminución significativa de la garantía patrimonial debe perdurar en el momento en que se ejerciten las correspondientes medidas de protección o tutela del derecho de crédito. Este requisito es, en efecto, concurrente, pero de nada vale que concurra por sí solo.

Procede, por lo expuesto, la desestimación de la demanda.'

CUARTO- En materia de costas el artículo 196. 2 LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la LEC. De conformidad con el artículo 3 94 de la LEC, las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición. El criterio del vencimiento hace que deba imponerse las costas a la actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la Administración Concursal, con expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que cabe interponer recurso de apelación directo y preferente- 197.4 LC-, en plazo de veinte días, previa consignación de 50 euros en la forma prevista en la DA 15ª LOPJ.

Así por esta mi sentencia, que se registrará en el Libro de sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

José Mª Blanco Saralegui,

Magistrado Juez del juzgado mercantil 3 de Pontevedra

PUBLICACIÓN-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la secretaria, doy fe.