Sentencia Civil Nº 190/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 811/2012 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 811/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 186/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GRANOLLERS (ANT.CI-2)

S E N T E N C I A Nº 190 / 2014

Ilmos. Sres/as Magistrados/as.

D. Josep Maria Bachs Estany

Dª Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

D. Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a seis de mayo de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 186/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Granollers (ant.CI-2), a instancia de Dª Fátima representada por el procurador D. Ricard Simó Pascual contra D. Alonso y D. Aureliano , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de marzo de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se ESTIMA PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador Sr. Salvans Fernández, en nombre y representación de Fátima , frente a Alonso , representado por el Procurador Sra. Cuadra Baile, y contra Aureliano , representado por el Procurador Sr. De la Cruz Gordo, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a acceder a la venta en pública subasta del inmueble descrito en el fundamento jurídico primero de esta Sentencia, con sujeción al mayor precio fijado por las partes, y en su defecto, con arreglo al precio determinado por perito que se designe, con posibilidad de concurrencia de los condueños, y admisión de licitadores extraños, con reparto del precio obtenido por partes iguales entre los tres litigantes, una vez canceladas las cantidades pendientes para la amortización del préstamo hipotecario que grava el inmueble. Se desestiman el resto de pedimentos de la demanda.

Sin imposición de costas para ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Fátima y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de abril de 2014.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación de la actora, interesando se condene al codemandado Alonso a abonarle la suma reclamada en concepto de compensación o como daños y perjuicios por el uso exclusivo y excluyente por el mismo de la vivienda litigiosa, en la cantidad de 200 euros mensuales desde la fecha de interpelación judicial de 22/10/2010, en que se celebró el acta de conciliación ante el Juzgado de Paz de Montornés del Vallès y todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte codemandada y apelada.

Frente al recurso el codemandado D. Alonso presentó escrito de oposición al recurso de apelación interesando su desestimación, con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO .-El objeto de la apelación se centra en la desestimación parcial de la demanda en cuanto al ejercicio de su legítimo derecho para reclamar los daños y perjuicios que la utilización exclusiva y excluyente de la vivienda copropiedad de los tres hermanos, por parte de D. Alonso , le está ocasionando.

Fundamenta el mismo, sucintamente, en el error de hecho y de derecho, aludiendo al contenido del art. 552.6 del C.c. de Cataluña y 394 del C.c . y entendiendo que se ha probado que el codemandado viene ocupando la vivienda con carácter exclusivo y excluyente, lo que considera confirmado ante la incomparecencia del mismo al acto de la vista , habiendo la apelante exteriorizado en forma fehaciente su voluntad de obtener una rentabilidad que no había podido lograr por la conducta del demandado, aludiendo a su demanda de conciliación y a que la demanda que interesa en forma de daños y perjuicios debe ser adoptada, habiendo exteriorizado su voluntad de obtener una rentabilidad y entendiendo que resulta intrascendente el hecho de si cuenta con vivienda propia o no.

Por último alega que la suma de 200 euros al mes es una cifra realista con el precio de mercado de una vivienda de similares características a la que es objeto del pleito.

TERCERO.-Dado el recurso de apelación y valorando el resultado conferido por las pruebas practicadas no procede estimar la apelación y condenar al codemandado al abono de los 200 euros al mes, desde la fecha que se interesa, entendiendo que la actora no ha acreditado fehacientemente los daños y perjuicios a los que alude y que derivarían de la imposibilidad de poder explotar el inmueble por los propietarios, no precisando la actora del mismo para su ocupación, pues no se ha acreditado la pertinencia de tal suma, no constando, pese a lo que refiere el apelante, que resulte una cifra realista, (que supondría 600 euros al mes por la vivienda al ser tres los copropietarios) no existiendo ninguna prueba al respecto ni tampoco siquiera de que fuera fácilmente factible obtener un rendimiento de la misma y además de forma continuada y ello lleva a la ratificación de la sentencia apelada.

No se trata de cuestionar el derecho de la actora sobre el bien que tenía en copropiedad ni de que no exista prueba de que la vivienda fuera habitada por el codemandado D. Alonso , no constando la existencia de acuerdo alguno al respecto de los copropietarios, sino de la falta de prueba de la pertinencia de la cifra peticionada, lo que la instante debía probar, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C ., sin que pueda ser de aplicación la ficta confessio que se permite el art. 304 de la L.E.C . no constando que en la citación se hubiera apercibido al interesado de que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá aquel efecto.

Resulta conveniente exponer, a la vista de lo expuesto sobre la procedencia de desestimar la apelación, que según viene sentando por la jurisprudencia del TS, con alusión expresa a la STS de 31/03/2009 , en cuanto a los daños y perjuicios la exigencia de su certeza, que se manifiesta en la realidad de la actividad, desarrollo y rendimiento, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones, deseos y previsiones cuya materialización no resulte contrastada y constituya una mera eventualidad, pues, como señala la sentencia de 18 de octubre de 1993 , 'como ganancias meramente posibles, pero inseguras, dudosas o contingentes, por estar desprovistas de certidumbre y carecer de prueba rigurosa, no es admisible su cómputo para fijar la indemnización reclamada, según ha declarado la Jurisprudencia de este Tribunal, entre otras, en sentencia de la Sala Tercera -Sección Tercera- de fecha 20-2-1989 '; en el mismo sentido se expresa la sentencia de 28 de enero de 1999 , que además precisa que se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, y que, como también señala la sentencia de 3 de febrero de 1989 , es necesaria la prueba que determine la certeza del lucro cesante. '

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C . las costas ocasionadas en el recurso de apelación deben imponerse al apelante, al ser desestimado el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Fátima . contra la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada procedimental a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.