Sentencia Civil Nº 190/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 744/2013 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012894

Recurso de Apelación 744/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Collado Villalba

Autos de Procedimiento Ordinario 721/2012

APELANTE:AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

PREVISION SANITARIA NACIONAL-AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA

APELADO:D./Dña. Magdalena

PROCURADOR D./Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ

EXPLOTACIONES WARD HOUSE SL

R0744/2013 : Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria. Responsabilidad civil. Tránsito motorizado. Lesiones corporales. Prueba pericial.

MAGISTRADO: ILMO. SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA Nº 190/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 721/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Collado Villalba a instancia de AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA apelante - demandado, representado por el Procurador D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ y defendido por Letrado, contra Dña. Magdalena apelada - demandante, representada por la Procuradora Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/07/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Collado Villalba, en fecha 1 de julio de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Isabel Afonso Rodríguez en nombre y representación de Dª Magdalena condeno a la entidad AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA a que abone a la actora la cantidad de 13.175,20 euros en concepto de indemnización según el siguiente desglose:

.- Por los 310 días no impeditivos a 29,75 euros día: 9.255,50 euros;

.- Por los 22 días impeditivos a 55,27 euros punto: 1536,02 euros;

.- Por los 2 puntos de secuela a 768,01 euros euros punto; 1.536,02 euros;

Incluyendo 10% factor corrección total: 13.175,20 euros, debiéndose aplicar los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , a cuyo efecto deberá tenerse en cuenta la fecha de la consignación parcial efectuada en el seno de los presentes autos a saber, el 15 de octubre de 2012 por importe de 2.902,85 euros y el 15 de noviembre de 2012 de 2.233,07 euros, con imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 30 de abril de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de mayo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan en lo sustancial los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- I. Resumen de antecedentes

(1)A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Collado-Villalba (Madrid) en fecha 17 de septiembre de 2012 representación procesal de doña Magdalena , ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la entidad mercantil «Explotaciones Ward House, SL» y a la entidad «Agrupación Mutual Aseguradora», en solicitud de pronunciamiento jurisdiccional por el que «... se condene a la parte demandada a abonar a D.ª Magdalena , la cantidad de TRECE MIL CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (13.175,20.-€),importe correspondiente a las lesiones sufridas en la persona de mi mandante originados por el accidente de tráfico que ha dado lugar a la presente reclamación, más los intereses legales establecidos conforme al artículo 20 de la LCS , así como a las costas, con arreglo a lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en los siguientes hechos: 1) Sobre las 7.30 horas del día 13 de abril de 2010, doña Magdalena circulaba conduciendo el turismo de su propiedad Peugeot 307 matrícula .... RCZ , el cual se encontraba asegurado en la entidad «Mutua Madrileña con póliza núm. NUM000 , y hallándose detenida ante una señal de «ceda el paso» en la Vía de servicio de la A6, Km. 30, Colonia España, recibió un fuerte golpe por alcance trasero por el vehículo Audi A3 matrícula 7998 GGN, conducido por don Everardo , propiedad de la entidad mercantil «Explotaciones Ward House, SL», y asegurado en la entidad «Agrupación Mutual Aseguradora»; 2) Como consecuencia de la referida colisión, el vehículo Peugeot 307 matrícula .... RCZ sufrió daños de notable consideración y doña Magdalena resultó con lesiones de las que fue asistida en el Hospital Universitario Madrid-Torrelodones, y recibiendo posteriormente tratamiento médico y rehabilitador, que invirtió en su curación 310 días no impeditivos, 22 días impeditivos y secuelas y secuela consistente en síndrome postraumático cervical, estimada en 2 puntos; 3) En relación con estos hechos se siguió juicio de faltas ante el Juzgado de Instrucción de Collado-Villalba con el núm. 140/2010 .

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Collado-Villalba (Madrid) este órgano acordó por Auto de 20 de septiembre de 2012 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 12 de noviembre de 2012 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad «Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija» y evacuó trámite de contestación oponiéndose al acogimiento de las pretensiones deducidas en la demanda. Expresó su voluntad de allanarse parcialmente en cuanto a la cantidad de cinco mil ciento treinta y cinco con noventa y dos euros, que consideraba «corresponde a la correcta valoración de las lesiones sufridas por la demandada como consecuencia del accidente de tráfico ocurrido el día 13 de abril de 2010»; alegaba la negativa de la demandante a ser reconocida por cualquier médico designado por la parte demandada. Asimismo alegaba haber solicitado dictamen pericial a la Dra. Ángeles , quien informó un período de curación de 23 días impeditivos y 110 no impeditivos, y 1 punto para la lesión permanente de cervicalgia sin irradación o síndrome postraumático cervical.

(4)Seguido el procedimiento por sus oportunos trámites, el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Collado-Villalba dictó sentencia en fecha 1 de julio de 2013 , en la que resolvió «... Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Da Isabel Afonso Rodríguez en nombre y representación de Da Magdalena condeno a la entidad AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA a que abone a la actora la cantidad de 13.175,20 euros en concepto de indemnización según el siguiente desglose:

.- Por los 310 días no impeditivos a 29,75 euros día: 9.255,50 euros;

.- Por los 22 días impeditivos a 55,27 euros día: 1.215,94 euros;

.- Por los 2 puntos de secuela a 768,01 euros euros punto: 1.536,02 euros;

Incluyendo 10% factor corrección total: 13.175,20 euros, debiéndose aplicar los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , a cuyo efecto deberá tenerse en cuenta la fecha de la consignación parcial efectuada en el seno de los presentes autos a saber, el 15 de octubre de 2012 por importe de 2.902,85 euros y el 15 de noviembre de 2012 de 2.233,07 euros, con imposición de las costas causadas ».

(5)Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la entidad «Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de septiembre de 2013 en el que tras una alegación previa sobre las facultades revisoras de los órganos de apelación y una relación de los hechos que, a criterio de la parte, consideraba probados, fundaba el recurso en los motivos que introducía con la siguiente fórmula: « TERCERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA REALIZADA POR LA JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA RESPECTO A LA DETERMINACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS LESIONES SUFRIDAS POR LA DEMANDANTE DOÑA Magdalena COMO CONSECUENCIA DEL ACCIDENTE DE TRÁFICO», que subdividía a su vez en los siguientes subapartados: « 3.1) CRITERIOS GENERALES DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL QUE NO HAN SIDO OBSERVADOS POR LA JUEZ A QUO»; «3.2) ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA RESPECTO AL TIEMPÒ DE SANIDAD DE LA LESIÓN»; «ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA RESPECTO A LAS SECUELAS»; CUARTO.- INDEBIDA APLICACIÓN DEL BAREMO DE 2011»; QUINTO.- INDEBIDA APLICACIÓN DEL FACTOR CORRECTOR SOBRE LOS DÍAS DE CURACIÓN»; «SEXTO.- INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 394 Y 395 LEC Y DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL ALLANAMIENTO PARCIAL»y, « OCTAVA.- SOBRE LAS COSTAS».

(6)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de octubre de 2013 la representación de doña Magdalena evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- II. Hechos probados

1.- Sobre las 7.30 horas del día 13 de abril de 2010, doña Magdalena circulaba conduciendo el turismo de su propiedad Peugeot 307 matrícula .... RCZ , el cual se encontraba asegurado en la entidad «Mutua Madrileña con póliza núm. NUM000 . Cuando se hallaba detenida ante una señal de «ceda el paso» en la Vía de servicio de la A6, Km. 30, Colonia España, fue golpeada por alcance trasero por el vehículo Audi A3 matrícula 7998 GGN propiedad de la entidad mercantil «Explotaciones Ward House, SL» y asegurado en la entidad «Agrupación Mutual Aseguradora», el cual era conducido en el momento del accidente por don Everardo ;

2.- Como consecuencia de la referida colisión, el vehículo Peugeot 307 matrícula .... RCZ sufrió daños materiales;

3.- Doña Magdalena resultó con lesiones de las que fue asistida en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Madrid-Torrelodones. En exploración refirió dolor a nivel de musculatura paracervical con apofisalgia discreta en C6-C7. Movilidad cervical completa. No irradiación. No signos de radiculopatía. Estudio Radiológico: Rectificación de Lordosis Cervical. Se le prescribió tratamiento médico consistente en frío local 4 veces al día x 10 minutos; Bexidermil gel aplicado en fricciones después de la termoterapia. Paracetamol (1 gr.) 1 comprimido cada ocho horas y baja médica (f. 22).

4.- En fecha 20 de abril de 2010 acude a consulta con collarín. En exploración no se advierten apofisalgias, contracturas de paravertebrales bilaterales, limitación a la movilidad en las lateralizaciones. Plan: Retirada de collarín progresivamente, iniciar ejercicios de estiramientos; aplicar calor local; seguir con paracetamol (f. 22).

5.- En fecha 23 de abril acude a consulta y refiere persistencia de dolor por las noches que impiden el sueño; refiere vértigos. Se prescribe tratamiento rehabilitador (f. 22).

6.- En fecha 29 de abril de 2010 había realizado tres sesiones de rehabilitación. Refiere que nota después de las sesiones de rehabilitación la región cervical más cargada. Exploración: columna cervical, contracturas de paravertebrales bilaterales, movilidad con leve limitación en las lateralizaciones. Se prescriben ejercicios de estiramientos y continuar con tratamiento rehabilitador (f. 23).

7.- En fecha 5 de mayo de 2010, tras 6 sesiones de rehabilitación leves contracturas de paravertebrales bilateral, movilidad con leve limitación en las lateralizaciones recibiendo el alta médica con compatible (f. 23).

8.- En fecha 10 de mayo de 2010 (f. 24) permanece con dolor e irradiación a miembro superior derecho. Se indica Resonancia Magnética Nuclear (RMN) y consulta con rehabilitación.

9.- En fecha 8 de junio de 2010 continuaba con dolor y parestesias en ambas manos y gran contractura de trapecios por lo que se prescribieron 20 sesiones de tratamiento rehabilitador consistentes en: Tens + alternar US + masoterapia + agujas + CNT activa + fortalec. Trapecio Inferior.

La RMN COL.CERVICAL evidenció rectificación de la lordosis fisiológica cervical. Hemangioma en C2. Aumento de convexidad posterior sin repercusiones significativas. Aumento de convexidad posterior del disco D2-D3 asociado a reborde osteofitario que ocupa el espacio premedular. Diagnóstico: CERVICALGIA POR ACCIDENTE DE TRÁFICO. En fecha 23 de julio de 2010 persiste el dolor a nivel de musculatura paravertebral y en ambos trapecios, tiene un rango articular subtotal para la flexión lat. Izqd. por dolor y presenta cefaleas secundarias a la contractura cervical. Actualmente no puede coger peso por incremento del dolor. Por este motivo, se prescriben 20 sesiones más de Tratamiento rehabilitador (f. 25 y 239).

10.- Tras plan de 20 sesiones Tens + alternar US + masoterapia + agujas CNT activa + fortalec. Trapecio Inferior; 20 ss. a partir de septiembre: Tens. en territorio braquial Derecho + US en trapecios alternando con masoterapia y con diafibrolisis en región nucal + IF + masoterapia en trapecios + Isométricos de cuello. Revisión en 28 de octubre de 2010 habiendo presentado mejoría considerable con desaparición de parestesias comenzó con cefaleas y mareos. Tensión en trapecios y región nucal sobre todo derecha (ff. 26 y 27; 240 y 241).

11.- En fecha 3 de noviembre de 2010 se inicia tratamiento con Movalis 15 mg en desayuno y Tryptizol 10 mg en cena. Cita para infiltración epidural cervical el 10 de noviembre (ff. 29 y 244), que se llevó a cabo con Aguja Touhy 18 g, gota pendiente (ff. 31 y 32; 246 a 248);

12.- En fecha 16 de diciembre de 2010 el Dr. Jose Miguel informa que continúa con dolor y se encuentra en tratamiento en la Unidad del dolor (ff. 45 y 249). En fecha 3 de marzo de 2011, la paciente continuaba con parestesias (f. 46). En fecha 31 de mayo de 2011 la paciente presentaba doble síndrome de compresión nerviosa, cervical y canal carpiano. Se solicita RMN columna cervical y se propone cirugía para liberación del nervio mediano (f. 259).

13.- En fecha 29 de diciembre de 2010 refirió mejoría de escasa duración con empeoramiento posterior. Continúa con parestesias, MSD, somnolencia con Tryptizol. Se ajusta tratamiento (ff. 34 y 35, 250 y 251);

14.- En fecha 26 de enero de 2011 refirió no haber notado mejoría con cambio de tratamiento (dosis baja de PGB) pero tampoco efectos secundarios. Actualmente tratamiento con RHB con importante sd. Miofascial. Se ajusta tratamiento. Cita para infiltración puntos trigger el 9 de febrero (ff. 40, 253 y 254);

15.- En fecha 4 de septiembre de 2011 se realiza RMN Columna Cervical: «... Se realiza estudio en incidencias sagital y axial, según técnicas habituales. En la exploración practicada objetivamos IV ventrículo y amígdalas cerebelosas normales. Rectificación de la curvadura fisiológica cervical, con pérdida de señal leve de los niveles discales cervicales secundario a cambios por deshidratación discal incipiente. Conducto raquídeo de dimensiones normales. En D2-D3, pequeña hernia discal de predominio posterocentral con mínima migración craneal de fragmento, sin signos de mielopatía compresiva asociada. No se han evidenciado alteraciones en la señal ni morfología del parénquima medular. Espacio subaracnoideo conservado. No se observan signos de edema óseo. CONCLUSION: Rectificación de la curvadura fisiológica cervical, con pérdida de señal leve de los niveles discales cervicales secundario a cambios por deshidratación discal incipiente. En D2-D3, pequeña hernia discal de predominio posterocentral con mínima migración craneal de fragmento, sin signos de mielopatía compresiva asociada» (f. 48);

16.- En fecha 5 de septiembre de 2011 se realiza estudio de EMG de miembros superiores Y ENG que mostró « -Ausencia de actividad espontánea y/o sugestiva de denervación activa.

-Patrón de activación voluntaria y reclutamiento normales.

-Potenciales de Unidad Motora de parámetros (amplitud,duración, n° fases) dentro de la normalidad.

El estudio ENG muestra: El estudio de conducción bilateral del N. Mediano muestra potenciales de amplitud y morfología normales, detectando lentificación de la velocidad de conducción sensitiva a nivel del segmento correspondiente al túnel carpiano. Latencia motora distal prolongada. Valores de conducción sensitivo motora distal (Velocidad, latencia, amplitud) y focal del N. Cubital a nivel del codo dentro de la normalidad. No se objetivan bloqueos proximales de la conducción motora. CONCLUSIÓN: NEUROPATÍA FOCAL BILATERAL DEL N. MEDIANO A NIVEL DE LA MUÑECA, DE CARACTERÍSTICAS DESMIELINZIANTES, GRADO MODERADO. Compatible con Sd del Túnel Carpiano bilateral de predominio sensitivo y derecho. NO SE OBJETIVAN SIGNOS DE AFECTACIÓN AXONAL MOTORA EN TERRITORIOS METAMÉRICOS EXAMINADOS (C5-C6-C7-C8). NO SE OBJETIVAN CRITERIOS ELECTROFISIOLÓGICOS COMPATIBLES CON LA EXISTENCIA DE NEUROPATÍA SENSITIVO-MOTORA DISTAL Y/O FOCAL DEL N. CUBITAL A NIVEL DEL CODO...» (f. 54).

17.- En fecha 26 de septiembre de 2011 el servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica informa que mantiene dolor cervical y nucal (f. 55).

18.- Incoado Juicio de Faltas ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Collado-Villalba en fecha 29 de abril de 2010 con el núm. 140/2010 , doña Magdalena fue reconocida por la Médico Forense adscrita al Juzgado en fechas 7 de septiembre (f. 77); 5 de octubre (f. 78); 15 de noviembre de 2010 (f. 81) y 17 de enero (f. 83), 22 de febrero (f. 84); y 15 de marzo de 2011 (f. 88).

19.- En fecha 15 de marzo de 2011 la Médico Forense doña Custodia emitió informe comprensivo de las siguientes «... CONCLUSIONES MÉDICO-FORENSES: 1. Para la sanidad de sus lesiones habría precisado TRATAMIENTO médico (Antiinflamatorios, protector gástrico, calor local. Inmovilización con collarín) y rehabilitador. 2. El TIEMPO DE CURACION de las lesiones descritas ha sido de 310 días sin impedimento y con impedimento para la realización de sus tareas habituales 22 días. 3. La curación se ha producido CON SECUELAS consistentes en Síndrome postraumático cervical (2 puntos)...» (ff. 57 y 88);

20.- En fecha 29 de junio de 2011 la Dra. Ángeles , a requerimiento de la aseguradora demandada emitió informe con, entre otros particulares, el siguiente contenido: «... En este caso:

-inicialmente sintomatología leve con contractura muscular sin irradiación ni otra sintomatología.

-alta laboral por curación en su mutua laboral a los 22 días tras recibir tratamiento médico y rehabilitador.

-a pesar del tratamiento rehabilitador, evolución hacia el empeoramiento subjetivo con irradiación del dolor y contractura dolorosa persistente, limitación de movilidad, parestesias, cefaleas...

-no baja laboral posteriormente

-mejoría con desaparición de parestesias y del dolor tras 40 sesiones de rehabilitación y empeoramiento posterior de causa desconocida

-RMN de columna cervical normal

-EMG sin alteraciones a nivel de la columna cervical y con compresión ligera en carpo del nervio mediano, sin relación con el accidente.

-resistencia a cualquier medicación e incluso a infiltraciones

Según la clasificación arriba expuesta se trata de un esguince cervical grado 1II al presentar contractura dolorosa y limitación de movilidad pero sin alteración en estructuras discales o ligamentosas y sin compresión neurológica.

Llama la atención que por una contractura muscular la paciente haya referido persistencia de dolor durante meses y que siendo tan sólo una lesión por contractura muscular y sin afectación de otros tejidos, el dolor persistiera a pesar de la medicación, rehabilitación con masajes e infiltración.

Asimismo llama la atención que fuera dada de alta laboral a los 23 días por curación por FREMAP que no haya precisado baja laboral posteriormente y sin embargo siga refiriendo dolor.

No obstante también es un dato contradictorio la constante referencia a irradiación del dolor al brazo derecho manifestada por la lesionada y sin embargo tener un EMG completamente normal siendo dicha prueba una prueba objetiva.

Por tanto atendiendo a la clasificación mencionada y la patología padecida por la lesionada dadas las características de la lesión inicial y la ausencia de alteraciones en las pruebas diagnósticas realizadas, no se objetiva anatómicamente lesión que pueda provocar una contractura muscular permanente, de existir dicha contractura, podría admitirse la secuela de cervicalgia leve o síndrome postraumático cervical en su mínima puntuación tal y como ha establecido la forense pero hay que tener en cuenta que la paciente fue dada de alta por su Mutua laboral a escasos días del accidente por presentar mejoría importante con el tratamiento y que cuando prosiguió con la rehabilitación en otro centro, tras 40 sesiones mejoró de forma considerable del dolor, desapareciendo las parestesias y presentando movilidad conservada.».

5.2. Estimación de Secuelas

Por tipo de lesión y edad de la lesionada es cuestionable que puedan quedar secuelas de forma permanente dado que se trata de una contractura muscular sin otro tipo de lesión . No obstante de haber persistido la contractura dolorosa, queda recogido en la documentación médica que tras las 40 sesiones de rehabilitación recibidas mejoró de forma considerable y desparecieron las parestesias y el empeoramiento que sufrió con posterioridad no se corresponde con la evolución normal de esta lesión una vez que había mejorado o desaparecido con el prolongado tratamiento rehabilitador y es posible que dicho empeoramiento haya sucedido por otro tipo de Iessón posterior o por otra causa.

5.3. Baremación estimada según R.D.L. 8104

Secuelas

-cervicalgia sin irradiación o síndrome postraumático cervical.... 1 punto

Tiempos de Sanidad

Ha quedado constatado en la documentación aportada que la paciente no mejoraba con nada, ni con medicación oral o inyectable ni con tratamiento rehabilitador y también se ha objetivado que la paciente siguió refiriendo dolor irradiado a brazo derecho a pesar de ausencia de lesión en RMN y EMG, ambas pruebas de mayor objetividad que la sintomatologia subjetiva que pueda describir un paciente.

No obstante haber continuado con rehabilitación cuando nada de lo que se la aplicó la mejoraba hace cuestionar la indicación de la misma y la existencia del dolor cuando no existe una base anatómica patológica que lo justifique y pone en duda la efectividad y la procedencia de dicho tratamiento.

En base a lo que científicamente se considera por tipo de lesión como justificado en su tratamiento y también en base a lo ocurrido en esta paciente en cuanto a la mejoría tras 40 sesiones de rehabilitación, se considera como periodo de curación, el que corresponde a dicho tratamiento ya que al no aportarse certificado de cuando y como recibió las sesiones en el Hospital Madrid, no se puede justificar desde el punto de vista médico que tardaran en aplicarle 20 sesiones tres meses y según el periodo de aplicación del tratamiento no se descarta que el mismo se interrumpiera por motivos vacacionales.

Por tanto se consideran 23 días de carácter impeditivo (del 13 de abril al 5 de mayo) según partes de baja y alta laboral.

Del resto del periodo de curación se consideran hasta su estabilización tras 10 sesiones de tratamiento rehabilitador, hasta el 23 de agosto que es cuando debería haber finalizado el tratamiento de la segunda tanda de 20 sesiones: 110 días de carácter no impeditivo.

No obstante como se expone en cuadro del tratamiento en apartado anterior para un esguince grado II se justifican entre 15 y 20 sesiones de tratamiento pero en base a que con la segunda tanda mejoró de forma considerable, se justifica el periodo de dicho tratamiento como no impeditivo.

Llama la atención que la médico forense no establezca la sanidad por estabilización en fecha anterior cuando desde el punto de vista médico legal, el periodo de curación se considera hasta que las lesiones se estabilizan ya sea por curación o por secuelas que no mejoran aun continuando en tratamiento. En este caso, independientemente de que sólo consta tratamiento rehabilitador prescrito para 40 sesiones, si continuó con el mismo y no obtuvo mejoría, se considera la estabilización lesional en secuelas.

Tampoco consta acreditado con la documentación aportada, que la paciente recibiera mas tratamiento rehabilitador después de octubre del 2010 y sin embargo la médico forense emite en sus partes de estado la necesidad de continuar revisándola por estar en rehabilitación durante los meses de noviembre 2010 a febrero 2011.

Factores de corrección No procede su valoración

6. CONCLUSIONES

Que tras accidente de tráfico padecido por Dña. Magdalena en fecha 13 de abril del 2010 por el que se le diagnosticó un síndrome de latigazo cervical en base a la documentación analizada se considera la siguiente valoración del daño corporal:

secuelas: 1 punto por cervicalgia sin irradiación o síndrome postraumático cervical.

periodo de curación: 23 días de carácter impeditivo y 110 días de carácter no impeditivo» (ff. 153 a 155).

21.- La Médico Rehabilitador Dra. Begoña emitió informe comprensivo de los siguientes datos (ff. 319 y 320): «... En Relación a la solicitud de remitir la relación completa de las sesiones de Rehabilitación de

Dña. Magdalena , y la finalidad de cada una de las terapias/sesiones y zona

corporal de aplicación del tratamiento, remito la información requerida: FECHA EN LA QUE SE LLEVÓ A CABO CADA UNA DE LAS SESIONES: JUNIO de 2010: DÍAS: 21,22,24,25,28,29,30

JULIO de 2010: DÍAS: 1,2,5,6,7,8,9,12,13,14,16,19,20,. Completa así las 20 ss pautadas SEPTIEMBRE de 2010: DÍAS: 16,17,20,22,23,24,30

OCTUBRE de 2010: DÍAS: 1,4,6,8,13,14,15,18,21,25

NOVIEMBRE de 2010: Días: 3,4,12,17,18,19,22,23,25,26,30,

DICIEMBRE de 2010: Días: 1,7,9,13,15,16,20,

ENERO de 2011: Días: 17,18,19,20,21,26,27,31

FEBRERO de 2011: Días: 4, 7, 8 11, 21 22,23,25,28

MARZO de 2011: Días:1, 2

ZONA CORPORAL DE APLICACIÓN DEL TRATAMIENTO:

Región cervical y musculatura de la región del cuello, fundamentalmente Músculo Trapecio en sus tres extensiones, superior, medio e inferior, musculatura suboccipital, y largo del cuello. Estructuras miofascíales de la región del cuello.

FINALIDAD DE CADA UNA DE LAS TERAPIAS /SESIONES:

Todas las sesiones fueron indicadas al referir la paciente persistencia del dolor y por la evidencia de contractura muscular regional especialmente de la musculatura del Trapecio. Disminuir la braquialgia y las parestesias que se resolvieron a corto plazo.

PRIMERA CONSULTA: 08/06/2010;Habiendo sido valorada en urgencias el 13/04/2010 con el diagnóstico de Esguince cervical por accidente de tráfico y valorada después en traumatología ha recibido tratamiento rehabilitador en Fremap.

Acude remitida a la consulta de rehabilitación en la fecha de junio citada. 08/06/2010. En la valoración refiere dolor cervical y braquíalgia con parestesias en los dedos. Se evidencia un rango articular conservado a pesar de la gran contractura que presenta. Se prescriben 20 sesiones destinadas a disminuir el dolor, relajar la contractura, esperando resolver la braquialgia con parestesias.

REVISIÓN 23/07/2010:Ha realizado 20 sesiones de Rehabilitación con mejoría parcial. Ha mejorado la braquialgia y prácticamente han desaparecido las parestesias. Exploración Física: Denota dolor paravertebral derecho y en ambos trapecios. Movilidad conservada con dolor a la extensión de cuello y a la flexión lateral izquierda. Fuerza y sensibilidad conservadas en miembros superiores. Reflejos osteotendinosos conservados y simétricos. Neurovascular distal conservado. Se prescriben 20 ss más de tratamiento destinados a mejorar la contractura, el dolor y como consecuencia, la movilidad; del mismo modo, erradicar los signos de braquialgia. La paciente interrumpe el tratamiento hasta septiembre.

REVISIÓN 28/10/2010;Ha realizado 20 sesiones a mediados de septiembre. Habiendo presentado una mejoría considerable, han desaparecido la braquialgia y parestesias, refiere haber comenzado con cefaleas y mareos. Se percibe tensión en trapecios aún en ausencia de contractura. Refiere dolor en región nucal derecha. Se recomienda estudio en Unidad del Dolor. Se reanudan las sesiones

REVISIÓN 11/01/2011.Es remitida tras acudir a tratamiento en la Unidad de Dolor según refieren por episodio de empeoramiento hace 15 días. Le infiltran los puntos trígger. En la exploración en rehabilitación: persiste contractura de trapecios y región nucal. Bandas miofasciales en trapecio Superior derecho e izquierdo. Dolor en el brazo. Solicito Electromiografía que evidencia: exploración normal de miotomas C5 a C8 derechos. Signos de lesión el N. Mediano derecho a su paso por el carpo de grado leve.

La paciente realiza las últimas 20 sesiones para disminuir el dolor, la contractura y las bandas miofasciales derecha e izquierda del trapecio superior a la vez que se aconseja revisión por su traumatólogo para valorar posible síndrome del túnel carpiano...».

CUARTO.- III. Alegación previa: Las facultades del órgano «ad quem» en relación con la valoración de las pruebas

Como quiera que ha sido objeto específico de una amplia exposición en el escrito de interposición del recurso de apelación de la parte demandada vencida cuál sea -a criterio de dicha parte- el ámbito del enjuiciamiento de los tribunales competentes para conocer de los recursos de apelación en punto a la revisión de la valoración probatoria de los órganos de primer grado, se ha de dedicar una especial consideración a dicho alegato, con objeto de precisar el contenido del mismo.

Son, en verdad, muy numerosas las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales que efectúan una mecánica y acrítica transposición al ámbito del recurso de apelación de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo acerca de una pretendida «irrevisabilidad» de la valoración probatoria efectuada en la «sentencia de instancia» (la dictada por la Audiencia, y a la que se contrae el recurso). Acaso por inadvertencia no se ha reparado en que las aseveraciones del Alto Tribunal responden exclusivamente a la estructura e índole de la casación como recurso extraordinario, condición a la que resulta intrínseca y ontológicamente refractaria una revisión genérica e íntegra de la actividad probatoria desplegada en la « instancia». Esta es la razón que explica el énfasis con el cual la Sala Primera: a) de un lado, contrapone las nociones de «recurso extraordinario» y «tercera instancia», en cuanto es propio de ésta, pero contrario a la esencia de aquél, revisar la valoración de la prueba: v. gr., «... el recurso de casación no es un instrumento que permita abrir una tercera instancia y, al fin, revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda...» ( STS, Sala Primera, 147/2013, de 20 de marzo [Rec. 1632/2010; ROJ: STS 1616/2013 ]; que reitera doctrina contenida en las SSTS 420/2012, de 25 de junio [Rec. 1684/2009 ; ROJ: STS 4433/2012 ]; 499/2012, de 13 de julio [Rec. 1148/2010 ; ROJ: STS 5674/2012 ]; 643/2012, de 5 de noviembre [Rec. 480/2010 ; ROJ: STS 7509/2012 ]; 714/2012, de 15 de noviembre [Rec. 1917/2009 ; ROJ: STS 7529/2012 ]; 66/2013, de 26 de febrero [Rec. 1480/2010 ; ROJ: STS 1009/2013 ], por citar sólo las más recientes); y, b) de otro, subraya la excepcionalidad del acceso de la valoración de la prueba al recurso extraordinario por infracción procesal: «... La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 178/2003 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ). El carácter extraordinario de este recurso, que no constituye una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ), impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio ( SSTS de 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000 , 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 )...» ( STS, Sala Primera, 475/2012, de 9 de julio [Rec. 2068/2010; ROJ: STS 5821/2012 ]. Así también, entre otras, SSTS, 431/2012, de 11 de julio [Rec. 513/2009 ; ROJ: STS 6603/2012 ]; 544/2012, de 25 de septiembre [Rec. 1368/2010 ; ROJ: STS 6025/2012 ]; 585/2012, de 4 de octubre [Rec. 314/2010 ; ROJ: STS 6238/2012 ]; 692/2012, de 13 de noviembre [Rec. 323/2011 ; ROJ: STS 8034/2012 ]; 13/2013, de 29 de enero [Rec. 1480/2010 ; ROJ: STS 545/2013 ]; 251/2013, de 24 de abril [Rec. 2063/2010 ; ROJ: STS 1880/2013 ])

QUINTO.-Estas limitaciones contrastan abiertamente con la configuración normativamente atribuida por la LEC 1/2000 al recurso -ordinario- de apelación. El apdo. XIII de la Exposición de Motivos expresa que «La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada». Coherente con este planteamiento, el art. 456, apdo. 1 LEC 1/2000 previene que « En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación». Así, los mismos elementos probatorios que han podido conducir al órgano jurisdiccional de primer grado a dictar un pronunciamiento con un determinado signo y contenido, pueden dar lugar a que el órgano de segundo grado, luego de proceder a la revisión de los mismos así como del juicio crítico que sobre las mismas haya efectuado en órgano de primera instancia, llegue a unas conclusiones diferentes e incluso opuestas a las alcanzadas por aquél.

No se precisa invocar o apreciar que el órgano de primer grado se ha conducido de modo ilógico, irracional, arbitrario, incongruente, o absurdo. Es suficiente con advertir -y fundamentar- la razonabilidad de un resultado diferente. No se trata de justificar una discrecionalidad extrema y, aún menos, la más absoluta arbitrariedad; basta con advertir que ningún medio de prueba, por su relatividad e inevitables limitaciones, proporciona resultados infalibles y conclusiones incontrovertibles. No es insólito, en esta línea argumental, que mediante criterios igualmente racionales el órgano revisor pueda considerar que no se encuentra probado lo que para el órgano de primera instancia adolecía de un aceptable grado de probabilidad y viceversa. Lo primero, porque algún medio de prueba refuta el resultado que se sigue de otra con la cual aquélla se halla en contradicción; lo segundo porque la conclusión establecida aparece confirmado por otra u otras pruebas a las que se atribuye un grado de credibilidad mayor que el reconocido por la sentencia recurrida.

SEXTO.-En este sentido, el Tribunal Constitucional, tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades relativas a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos «... como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum)» ( SSTC, Sala Primera , 9/1998, de 13 de enero [FJ 5; RA 3987-1995; «BOE» núm. 37, de 12 de febrero], 120/2002, de 20 de mayo [FJ 4; RA 129-1999; «BOE» núm. 146, de 19 de junio], 139/2002, de 3 de junio [FJ 2; RA 5142-2000; «BOE» núm. 152, de 26 de junio], 120/2009, de 18 de mayo [FJ 6; RA 8457-2006; «BOE» núm. 149, de 20 de junio]; y, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero [FJ 2; RA 2812-1993; «BOE» núm. 43, de 19 de febrero]; 212/2000, de 18 de septiembre [FJ 3; RA 1956-1996; «BOE» núm. 251, de 19 de octubre]; 101/2002, de 6 de mayo [FJ 3; RA 2304-1998; «BOE» núm. 134, de 5 de junio], 250/2004, de 20 de diciembre [FJ 3; RA 5771-2002; «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005]; y 2/2010, de 11 de enero [FJ 3; RA 11604-2006; «BOE» núm. 36, de 10 de febrero]). Doctrina que se complementa declarando que «... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario...» ( SSTC, Sala Primera , 194/1990 , [FJ 5; RA 731-1987; «BOE» núm. 9, de 10 de enero], 323/1993, de 8 de noviembre [FJ 3; RA 654-1991; «BOE» 295, de 10 de diciembre], 102/1994, de 11 de abril [FJ 3; RA 864-1991; «BOE» núm. 117, de 17 de mayo]; 272/1994, de 17 de octubre [FJ 2; RA 984-1992; «BOE» núm. 279, de 22 de noviembre]; 279/1994, de 17 de octubre [FJ 4; RA 1428-1993; «BOE» núm. 279, de 22 de noviembre] 6/2002, de 14 de enero [FJ 2; RA 2974-1999; «BOE» núm. 34, de 8 de febrero]; 230/2005, de 26 de septiembre [FJ 6; RA 680/1997; «BOE» núm. 258, de 28 de octubre]; ; Sala Segunda, 21/1993, de 18 de enero [FJ 3; RA 1108-1990; «BOE» núm. 37, de 12 de febrero]; 157/1995, de 6 de noviembre [FJ 4; RA 717-1992; «BOE» núm. 284, de 28 de noviembre]; 176/1995, de 11 de diciembre [FJ 1; RA 1421-1992; «BOE» núm. 11, de 12 de enero de 1996]; 152/1998, de 13 de julio [FJ 2; RA 2025-1994; «BOE» núm. 197, de 18 de agosto]; 21/2003, de 10 de febrero [FJ 2; RA 2477-1999; «BOE» núm. 55, de marzo]; 129/2004, de 19 de julio [FJ 4; RA 6910-2001; «BOE» núm. 199, de 18 de agosto]; 29/2008, [FJ 3.b/; RRAA 1907-2003 y 1911-2003 acs.; «BOE» núm. 64, de 14 de marzo]; 91/2009, de 20 de abril [FJ 4; RA 6137-2003; «BOE» núm. 125, de 23 de mayo). Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta «... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba...» ( SSTC, Sala Primera , 102/1994, de 11 de abril [FJ 3; RA 864-1991; «BOE» núm. 117, de 17 de mayo]; 120/1994, de 25 de abril [FJ 2; RA 1570-1991; «BOE» núm. 129, de 31 de mayo]; 272/1994, de 17 de octubre [FJ 2; RA 984-1992; «BOE» núm. 279, de 22 de noviembre]; 172/1997, de 14 de octubre [FJ 1; RA 4125-1994; «BOE» núm. 276, de 18 de noviembre]; 139/2000, de 29 de mayo [FJ 3; RA 3775-1996; «BOE» núm. 156, de 30 de junio]; y, Sala Segunda, 157/1995, de 6 de noviembre [FJ 4; RA 717-1992; «BOE» núm. 284, de 28 de noviembre]; 176/1995, de 11 de diciembre [FJ 1; RA 1421-1992; «BOE» núm. 11, de 12 de enero de 1996]; 216/1998, de 16 de noviembre [FJ 2; RA 460-1994; «BOE» núm. 301, de 17 de diciembre]; 216/1998, de 16 de noviembre [FJ 2; RA 3811-1995; «BOE» núm. 301, de 17 de diciembre]; 120/1999, de 28 de junio [FJ 3; RA 1213-1996; «BOE» núm. 181, de 30 de julio]; 200/2002, de 28 de octubre [FJ 4; RA 4604-2000; «BOE» núm. 278, de 20 de noviembre]; 230/2002, de [FJ 7; RRAA 997-1999 y 998-1999 acs.; «BOE» núm. 9, de 10 de enero de 2003], entre otras). Como consecuencia, el órgano jurisdiccional «... puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ...» (SSTC, Pleno , 167/2002, de 18 de septiembre [FJ 2; RA 2060-1998; «BOE» núm. 242, de 9 de octubre]; Sala Primera, 194/1990, de 29 de noviembre [FJ 5; RA 731-1987; «BOE» núm. 9, de 10 de enero]; 323/1993, de 8 de noviembre [FJ 4; RA 654-1991; «BOE» núm. 295, de 10 de diciembre], 172/1997, de 14 de octubre [FJ 1; RA 4125-1994; «BOE» núm. 276, de 18 de noviembre]; 139/2000, de 29 de mayo [FJ 3; RA 3775-1996; «BOE» núm. 156, de 30 de junio]; y Sala Segunda, 23/1985, de 15 de febrero [FJ 2; RA 313/1984; «BOE» núm. 55, de 5 de marzo]; 120/1999, de 28 de junio [FJ 3; RA 1213-1996; «BOE» núm. 181, de 30 de julio]; 200/2002, de 28 de octubre [FJ 4; RA 4604-2000; «BOE» núm. 278, de 20 de noviembre]; 230/2002, de [FJ 7; RRAA 997-1999 y 998-1999 acs.; «BOE» núm. 9, de 10 de enero de 2003]; 12/2004, de 9 de febrero [FJ 3; RA 2947-2002; «BOE» núm. 60, de 10 de marzo], entre otras).

SÉPTIMO.-El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar. Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero (Cfr., STC, Sala Primera, 90/1986, de 2 de julio [FJ 2; RA 525-1985; «BOE» núm. 174, de 22 de julio]). Esta plenitud de competencia justifica que órgano que conoce del recurso puede legítimamente valorar con arreglo a la sana crítica la prueba practicada en la primera instancia y discrepar de la valoración efectuada en esta última sin que sea, como se cuidara de precisar la STC, Sala Primera, 323/1993, de 8 de noviembre [FJ 4; RA 654-1991; «BOE» núm. 295, de 10 de diciembre] «... dudoso que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación».

En este mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala Primera: «... los Tribunales de alzada tienen competencia, no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores en grado, sino también para dictar, respecto a todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes haya quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que en otro caso le es lícito al Tribunal de apelación, según nuestro ordenamiento procesal, valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, pueda revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posesión frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolló el debate» (SS. 774/2002, de 29 de julio [ROJ: STS 5760/2002; Rec. 630/1997]; 702/2004, de 7 de julio [ROJ: STS 4899/2004; Rec. 2555/1999]; 868/2004, de 21 de julio [ROJ: STS 5425/2004; Rec. 2547/1998]; 810/2009, de 23 de diciembre [ROJ: STS 7694/2009; Rec. 1508/2005]; entre otras.

OCTAVO.- IV. Alegación tercera: Error en la valoración de la prueba pericial

Debe destacarse, en relación con la virtualidad de la prueba pericial, que la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado [v. gr., SSTS de 133/2010, de 9 de marzo (ROJ: STS 1862/2010 ; Rec. núm. 1988/2005 ); 697/2011, de 3 de octubre (ROJ: STS 6091/2011 ; Rec. núm. 365/2008 )] que los dictámenes no acreditan irrefutablemente unos hechos, sino que incorporan y exteriorizan simplemente el criterio personal o la convicción formada por el perito con arreglo a los antecedentes suministrados. Esta es la razón por la cual no vinculan a los órganos jurisdiccionales, los cuales pueden apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica [ SSTS, Sala Primera, núm. 1211/2008 (ROJ: STS 7103/2008; Rec. núm. 2159/2002 ); 338/2009, de 29 de mayo ( ROJ: STS 4671/2009; Rec. 2106/2004 ); 352/2009, de 22 de julio ( ROJ: STS 4860/2009; Rec. 440/2005 ); 8/2010, de 5 de febrero ( ROJ: STS 329/2010; Rec. núm. 109/2006 ); 122/2010, de 9 de marzo ( ROJ: STS 1122/2010; Rec. núm. 456/2006 ); 217/2010, de 16 de abril ( ROJ: STS 1797/2010; Rec. núm. 557/2006 ); 612/2010, de 1 de octubre ( ROJ: STS 5527/2010; Rec. núm. 284/2007 ); 88/2011, de 16 de febrero ( ROJ: STS 535/2011; Rec. núm. 1540/2007 ); 787/2011, de 26 de mayo ( ROJ: STS 5857/2011; Rec. núm. 435/2006 ); 744/2011, de 10 de octubre ( ROJ: STS 6995/2011; Rec. núm. 1331/2008 ), 320/2012, de 18 de mayo ( ROJ: STS 4587/2012; Rec. núm. 1638/2009 ); entre otras].

A su vez, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericial practicada cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) haberse incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 y 16 de marzo de 2007 ); b) si se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 junio 2004 ); c) si se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ); d) si se tergiversan las conclusiones periciales de forma ostensible; se falsean de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 2001 , 19 de junio de y 19 de julio de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 , 24 de mayo de 2004 , 13 de junio de 2004 , 19 de julio de 2004 y 30 noviembre 2004 ); y e) cuando se efectúan apreciaciones arbitrarias ( STS de 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 y 29 de abril de 2005 ).

Así se ha subrayado, entre otras en las SSTS, Sala Primera, núms. 58/2010, de 19 de febrero (ROJ: STS 738/2010 ; Rec. 1871/2005 ); 133/2010, de 9 de marzo (ROJ: STS 1862/2010 ; Rec. núm. 1988/2005 ); 140/2010, de 24 de marzo (ROJ: STS 2030/2010 ; Rec. núm. 977/2005 ); 329/2010, de 25 de mayo (ROJ: STS 2889/2010 ; Rec. núm. 0560/2006 ); 712/2010, de 11 de noviembre (ROJ: STS 5882/2010 ; Rec. núm. 1881/2005 ); 88/2011, de 16 de febrero (ROJ: STS 0535/2011 ; Rec. núm. 1540/2007 ); 209/2011, de 25 de marzo (ROJ: STS 2006/2011 ; Rec. núm. 817/2007 ); 518/2011, de 30 de junio (ROJ: STS 5116/2011 ; Rec. núm. 0016/2008 ); 437/2012, de 28 de junio (ROJ: STS 5762/2012 ; Rec. núm. 0546/2009 ); 405/2012, de 3 de julio (ROJ: STS 6454/2012 ; Rec. núm. 1644/2009 ); 684/2012, de 15 de noviembre (ROJ: STS 7747/2012 ; Rec. núm. 1024/2010 ); 785/2012, de 4 de enero [ROJ: STS 3357/2013 ; Rec. 1261/2010 ]; 28/2013, de 30 de enero [ROJ: STS 431/2013 ; Rec.urso: 1406/2010 ]; 137/2013, de 28 de febrero [ROJ: STS 961/2013 ; Rec. 1507/2010 ]; 157/2013, de 14 de marzo [ROJ: STS 1136/2013 ; Rec. 1785/2010 ]; 202/2013, de 16 de marzo [ROJ: STS 1138/2013 ; Rec. 706/2010 ]; 159/2013, de 25 de marzo [ROJ: STS 4640/2013 ; Rec. 1810/2010 ]; 215/2013, de 8 de abril [ROJ: STS 3513/2013 ; Rec. 1291/2010 ]; 226/2013, de 12 de abril [ROJ: STS 4754/2013 ; Rec. 1728/2010 ]; 308/2013, de 26 de abril [ROJ: STS 1922/2013 ; Rec. 16/2011 ]; 259/2013, de 30 de abril [ROJ: STS 5064/2013 ; Rec. 1776/2010 ]; y 658/2013, de 30 de octubre [ROJ: STS 5457/2013 ; Rec. 1310/2011 ], entre otras.

NOVENO.-La prueba pericial es de apreciación discrecional hasta el punto de que los órganos jurisdiccionales pueden incluso prescindir de ella [ SSTS de 9 de febrero de 2006; Rec. núm. 2570/1999 ), 22 de febrero de 2006 (Rec. núm. 1419/1999 ); 14 de junio de 2010 (Rec. núm. 1101/2006 ), entre otras]. Se ha de partir, en todo caso, de la declaración efectuada reiteradamente por la jurisprudencia a propósito de que «... el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los Jueces y Tribunales, ya que éstos, conforme previene el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de peritos ( STS de 16 de octubre de 1980 ), y también que las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los Jueces pueden prescindir de las mismas ( STS de 10 de febrero de 1994 )...» ( STS, Sala Primera, de 22 de febrero de 2006 [Rec. núm. 1419/1999 ]; 27 de abril de 2009 [Rec. núm. 836/2004 ], 22 de julio de 2009 [Rec núm. 1607/2001 ], 11 de noviembre de 2010 [Rec. núm. 2048/2006 ], entre otras), toda vez que «... el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener un tribunal en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia ( STS 1 de noviembre de 2010, RIPC n.º 2284/2007 )...» ( STS, Sala Primera, de 3 de octubre de 2011 [Rec. núm. 365/2008 ]).

Y cuando en la causa obran informes periciales divergentes y aun contradictorios, procede ponderar no sólo la cualificación profesional de quienes los hayan emitido, sino también el método observado y las circunstancias en las que se ha realizado, la eventual vinculación del perito con las partes, y el origen de su actuación profesional; a su vez ha de ser preferido el dictamen que aparezca mejor fundado y aporte no sólo conclusiones sino los argumentos que las soporten fundada y adecuadamente, y expresen, además, las razones de ciencia y la consideración de todas aquellas circunstancias que, desde un punto de vista objetivo, deben adornar un informe propiamente neutral. En este sentido, la sentencia de esta misma Sección, de 29 de febrero de 2012 (ROJ: SAP M 3431/2012 ), estableció que a la hora de valorar los dictámenes periciales ha de dedicarse «... una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos».

Además se ha de poner el resultado en relación, por otra parte, con los demás medios de prueba, ya que ninguno aisladamente por sí puede servir para desarticular la apreciación conjunta de la prueba ( SSTS, Sala Primera, de 11 de noviembre de 2004 [Rec. 3136/1998; ROJ: STS 7314/2004 ]; 15 de noviembre de 2007 [Rec. núm. 5498/2000 ; ROJ: 7181/2007 ]; 31 de marzo de 2008 [Rec. núm. 421/2001; ROJ: STS 4152/2008 ]; 13 de junio de 2011 [Rec. 948/2008; ROJ: STS 4042/2011 ], entre otras. Como se ha cuidado de precisar, entre otras la STS, Sala Primera, de 31 de diciembre de 2010 [Rec. núm. 1886/2006; ROJ: STS 7564/2010 ]: «... No es posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional (17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992, 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre d 2005, RC n.º 1560/1999)...».

DÉCIMO.-La Juzgadora de instancia ha explicado de modo pormenorizado los motivos por los cuales consideraba que debía prevalecer el dictamen emitido por la Médico Forense sobre el emitido por la Dra. Ángeles : «... En el caso de autos, esta juzgadora se ha decantado por valorar para la solución de la presente controversia el informe forense obrante en autos y que se emitió en el seno del procedimiento de juicio de falta 140/2010 tramitado ante el Juzgado n° 2, por cuanto las conclusiones a las que llega la forense Da Custodia son totalmente objetivas e imparciales y su pericial no solo fué ratificada en la vista sino que fué contrastada por la reseñada, sometiéndose a las preguntas de ambas partes y de esta juzgadora, aclarando que la actora fué reconocida por ella hasta en seis ocasiones; se tuvo en cuenta la baja laboral para fijar los 22 días impeditivos y para los 310 días no impeditivos valoró la estabilidad lesional en función de la patología diagnosticada a consecuencia del accidente de tráfico, quedándole como secuela un síndrome postraumático cervical al que asignó una puntuación de 2.

Así mismo, tuvo en especial consideración para fijar el número de días no impeditivos las sesiones de rehabilitación que se ha acreditado que fueron 74, descartando que tales sesiones fuesen pautadas con ocasión de alguna patología previa. Y finalmente, en relación al hipotiroidismo que se afirma padece la actora, ningún nexo causal con el siniestro se estableció y así lo explicó en la vista.

Por el contrario el informe médico de parte elaborado a instancia de la demandada por la doctora Da Ángeles no va a ser tomado en consideración habida cuenta de que como no puede ser de otra manera no ofrece las mismas garantías de objetividad e imparcialidad que el informe forense de referencia y aún cuando el mismo fué emitido con la documentación médica que se refleja en el mismo, ello no puede suplir la ausencia de reconocimiento médico en la persona de la lesionada, que la propia doctora reconoció no haber realizado.

Por otro lado nos encontramos ante valoraciones efectuadas por dos profesionales de la medicina, que no son contradictorias, siendo el único aspecto discrepante los días de estabilidad lesional y el grado de puntuación asignado a la secuela, criterios médicos que ambas defendieron en la vista habiéndose decantado esta juzgadora por el informe forense en virtud de los razonamientos expuestos.

Por su parte la perito propuesta por la demandada en la vista afirmó que alguna de las patologías apreciadas pudieran estar relacionadas con el hipotiroidismo e incluso sostuvo que se apreciaba un síndrome tunel carpiano bilateral, pero todo ello sobre la base de una falta de reconocimiento de la paciente, por lo que es posible concluir que o bien no hubo ninguna agravación de patología previa o bien tal y como sostuvo la forense, tales patologías como el hipotiroidismo nada influyeron en las secuelas y consecuencias lesivas directamente relacionadas con el accidente...».

DÉCIMO PRIMERO.-En el contexto de una cuestión técnica, cuya valoración se encuentra sometida a las reglas de la sana crítica, y por lo mismo discrecional, las circunstancias especialmente tomadas en consideración por la Juzgadora «a quo» -mayores garantías de objetividad e imparcialidad del informe de la Médico Forense; el reconocimiento directo y personal de la paciente frente a un informe elaborado únicamente con base en la documentación presentada y sin inspección personal de la lesionada; y la consideración de la totalidad de sesiones de rehabilitación (74) que la Dra. Ángeles afirmó no haberse realizado después de octubre de 2010- excluyen que la argumentación y conclusiones de la juzgadora atenten contra la lógica, la racionalidad, sean arbitrarios, contradictorios o absurdos. A los mismos puede adicionarse tras el examen de la documentación, de los dictámenes emitidos y de las aclaraciones efectuadas por ambas doctoras en el acto del juicio que: el informe de la Dra. Ángeles se funda en consideraciones abstractas extraídas de protocolos que no son de general conocimiento ni obraban unidos a las actuaciones con precedencia a la emisión del mismo; que se asienta en estándares que, por lo mismo, no toman en debida consideración la diferente evolución que una misma patología puede cursar en función de la particular fisiología de cada paciente; la afirmación, no debidamente constatada ni contrastada, de una eventual influencia en el cuadro de cervicalgia de la paciente de un hipotiroidismo previo; la ausencia de consideración de la prolongación de sesiones de tratamiento rehabilitador más allá de octubre de 2010 de las que decía no existir constancia, frente al resultado de la documentación que se decía examinada; y la circunstancia de que el emitido por la Dra. Ángeles constituye, propiamente, un contra informe elaborado con el propósito de rebatir el informe de la médico forense. Estas circunstancias abonan la corrección de la valoración efectuada por la Juzgadora «a quo» y, en consecuencia, el perecimiento de las alegaciones efectuadas con ocasión del motivo tercero del recurso.

DÉCIMO SEGUNDO.- V. Alegación cuarta: Indebida aplicación del Baremo 2011

La sentencia de primer grado acoge el criterio reiterado de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de que el «Sistema de Valoración del daño corporal» que ha de tomarse como base para la cuantificación de los perjuicios no es otro que el vigente en la fecha en que se consolidaron las lesiones y secuelas, esto es, el vigente en el momento en que se produjo el alta definitiva. En este sentido, la STS, Sala Primera, de 786/2011, de 26 de octubre [Rec. 1345/2008 ], recordaba que «... Ha declarado constantemente esta Sala a partir de las SSTS de 17 de abril de 2007 , del Pleno de la misma ( SSTS 429/2007 y 430/2007, RC n.º 2908/2001 y RC n.º 2598/2002 ) «que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado». Esta doctrina ha sido recogida por las SSTS de 9 de julio de 2008, RC n.º 1927/02 ; 10 de julio de 2008, RC n.º 1634/02 ; 10 de julio de 2008, RC n.º 2541/03 ; 23 de julio de 2008, RC n.º 1793/04 ; 18 de septiembre de 2008, RC n.º 838/04 ; 30 de octubre de 2008, RC n.º 296/04 ; 18 de junio de 2009, RC n.º 2775/2004 ; 9 de marzo de 2010, RC n.º 456/2006 ; 5 de mayo de 2010, RC n.º 556/2006 ; 17 de noviembre de 2010, RC n.º 1299/2007 ; 22 de noviembre de 2010, RC n.º 400/2006 ; 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006 ; 9 de febrero de 2011, RC n.º 2209/2006 y 19 de mayo de 2011, RC n.º 1783/2007 ...».

Pero si este extremo no es objeto de discusión, si se pretende controvertir de nuevo, desde la perspectiva que proporciona qué actualización anual del Sistema es la aplicable, la fecha de alta definitiva de la demandante, extremo en relación con el cual se ha de confirmar el acertado razonamiento de la juzgadora «a quo» quien acogiendo el informe emitido por la Médico Forense ha fijado el momento del alta definitiva tras la conclusión en 2011 del tratamiento rehabilitador.

DÉCIMO TERCERO.- VI. Alegación quinta: El factor corrector sobre los días de curación

Afirma la recurrente que no procede la aplicación del factor corrector por perjuicios económicos al no haberse acreditado la existencia de los mismos durante el período de curación.

En relación con el factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias, ha precisado la STS, Sala Primera, 289/2012, de 30 de abril [Rec. 1703/2009 ] que:

«... A) Según declara la STS de 25 de marzo de 2010, RC n.º 1741/2004 , la STC 181/2000 declaró la inconstitucionalidad del apartado B) de la Tabla V del Anexo de la LRCSCVM (factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias), entre otras razones, por no ser apto para atender la pretensión de resarcimiento por lucro cesante de las víctimas o perjudicados con arreglo a la prueba suministrada en el proceso e infringirse, con ello, el derecho a la tutela judicial efectiva. El TC, aceptando que los sistemas de responsabilidad objetiva cabe limitar la determinación del daño objeto de resarcimiento, considera que la inconstitucionalidad declarada afecta únicamente a los supuestos en los cuales se acredite que el conductor responde en virtud de culpa relevante. Con ello se sienta implícitamente que una valoración insuficiente del daño por la ley puede ser equivalente a una limitación de la indemnización. Esta limitación es admisible si la CE la permite y así ocurre si no hay culpa del causante del daño. En virtud de esta STC se ha incorporado al Anexo LRCSCVM una explicación para la Tabla V que exceptúa de su aplicación el caso en «que se apreciara en la conducta del causante del daño culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada.» Se entiende que en este caso el importe de la indemnización vendrá determinado por los perjuicios efectivamente probados, si son superiores. Por el contrario, cuando se trate de resarcir daños ocasionados sin culpa, es decir, con base en la responsabilidad civil objetiva del art. 1.2 LRCSCVM , la indemnización por perjuicios económicos establecida en la Tabla V B) operará como un límite vinculante.

Con relación a los presupuestos que han de darse para su aplicación, si bien cuando de secuelas se trata (Tabla IV) el Sistema impone aplicar el factor de corrección por perjuicios económicos a toda víctima en edad laboral, aunque no se prueben ingresos, esta previsión no aparece en relación a los perjuicios económicos ligados a incapacidad temporal (Tabla V), lo que ha dado lugar a que diversas Audiencias Provinciales hayan venido exigiendo para que proceda su aplicación que se acredite que se está realizando actividad laboral en el momento del siniestro, así como los ingresos derivados de la misma, aun cuando la falta de prueba sobre estos no provoque que no se conceda, sino únicamente su aplicación en su tramo inferior, es decir, hasta un 10%. Esta Sala, en STS 18 de junio de 2009, RC n.º 2775/2004 , ha considerado que la razón de analogía sustenta la aplicación a los días del baja del factor de corrección en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos en caso de lesiones permanentes (Tabla IV del Anexo LRCSVM) respecto de la víctima en edad laboral que no acredita ingresos, analogía que, sin embargo, no justifica que el porcentaje aplicado deba ser el máximo correspondiente a dicho grado, sino que cabe que el tribunal, valorando las circunstancias concurrentes en el caso examinado y los perjuicios económicos de diversa índole que puedan presumirse o haberse acreditado, en aras del principio de total indemnidad de los daños causados consagrado en la Anexo primero, 7, en el que inspira el Sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, conceda un porcentaje inferior, dado que el señalado por la LRCSVM tiene carácter máximo («hasta el 10%») y no se establece limitación alguna dentro del abanico fijado por el legislador. Esta doctrina ha sido aplicada posteriormente por la STS de 20 de julio de 2011, RC n.º 820/2008, que confirma la decisión de la AP de incrementar la indemnización básica que debía percibir un ertzaina por los perjuicios económicos sufridos durante su incapacidad transitoria (en porcentaje del 10% de la indemnización básica por este concepto) en atención al hecho de haber quedado probado que el actor realizaba una actividad laboral remunerada en el momento del siniestro, aún cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos...».

De acuerdo con esta doctrina, no puede merecer favorable acogida el motivo articulado por la parte recurrente, toda vez que basta la sola circunstancia, incontrovertida en cuanto se admite que la lesionada se encontraba trabajando, de que la actora se encontraba en edad laboral cuando ocurrió el accidente para justificar el reconocimiento del derecho a que la indemnización básica por la incapacidad temporal se vea incrementada con el factor corrector por perjuicios económicos. Así, la circunstancia de que no se logre probar de forma concreta sus ingresos, sólo cobra relevancia a los efectos de considerar suficiente y proporcionado el porcentaje de incremento del 10%.

DÉCIMO CUARTO.- VII. Alegación sexta: Las costas de la primera instancia

En relación con este particular, se ha de significar que la condena al pago de las costas de acuerdo con el principio objetivo del vencimiento (« Ubi damna dantur, victus victori in expensis condemnari debet; 2 Inst. 289; 3 Bl. Com. 399») se funda -como se ha cuidado de precisar la más autorizada doctrina procesalista, en la necesidad de salvaguardar o, cuando menos, no agravar la posición patrimonial de la parte que se ve precisada de acudir al proceso para obtener el reconocimiento de su derecho («... el derecho debe salir incólume del pleito y que la obligación de indemnizar debe recaer sobre el causante de aquél»); es decir, en el propósito de resarcir a la parte vencedora en el litigio, con cargo a la vencida, de las expensas atendidas y gastos debidos desembolsar como consecuencia de haber tenido que impetrar el auxilio jurisdiccional para la tutela de su derecho. Como señalaran las SSTS, Sala Primera, 642/1993, de 22 de junio [ROJ: STS 4405/1993 ; Rec. 2903/1990 ]; 250/1997, de 25 de marzo [ROJ: STS 2221/1997 Nº Sentencia: 250/1997 Nº Recurso: 1056/1993 ] y 300/2000, de 21 de marzo [ROJ: STS 2288/2000 ; Rec. 1293/1995 ] «.. . Que la razón de ser o teleología del sistema objetivo en la imposición de las costas seguido por nuestra Ley Procesal desde la reforma introducida por la 34/1984, de 6 de agosto en su art. 523 , se encuentra en la aplicación a estos casos del principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, (esto es, del principio victus victori, sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, por un lado, que el proceso no sirva para conllevar (o que no implique) un perjuicio patrimonial para la parte cuyosderechos hayan sido reconocido; por otro, el interés del propio legislador-y del juzgador e incluso del Estado- de que el hecho de acudir a la víaprocesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber conseguido el reconocimiento de sus derechos, pueda verse perjudicado con la carga de las costas, aún cuando sólo fuera en parte...». El art. 394, apdo. 1 LEC 1/2000 acoge este principio como regla general -con razonables excepciones cualitativas- en relación con las costas devengadas en el primer grado jurisdiccional, previniendo que se imponga la condena a su pago a la parte que vea desestimadas todas sus pretensiones. Una de las salvedades a la norma y al principio que incorpora se encuentra representado, por lo que aquí interesa, por la disposición relativa al allamiento anterior a la contestación a la demanda. En el caso de que alguno o todos los litigantes demandados expresen su voluntad de allanarse a la demanda se diferencia según el momento procesal en que dicha declaración se produzca ex art. 395 LEC 1/2000 : a) Si tiene lugar con anterioridad a la conclusión del trámite de contestación (emplazamiento -en el procedimiento ordinario- o término -la vista en los procedimientos verbales-), la regla es que no se impongan las costas al demandado que se allana a menos que el juzgador entienda, y así lo razone de modo conveniente, que el demandado se condujo con mala fe. Con este propósito, de modo simplemente orientativo previene la norma que ; b) Si se produce con posterioridad al trámite de contestación, rige sin modalización alguna especial el criterio objetivo del vencimiento.

DÉCIMO QUINTO.-En el caso examinado aparece que la parte demandante interesó en su escrito alegatorio inicial la condena de la parte demandada al pago de la cantidad de En este caso, resulta de lo actuado que la demandante solicitó en su demanda la condena de los demandados al pago de la cantidad de trece mil ciento setenta y cinco euros con veinte céntimos de euro (13.175,20 €), y que la aseguradora entonces codemandada -luego demandada única en virtud del desistimiento de la demandante respecto de la entidad «Explotaciones Ward House, SL»-, expresó mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 16 de noviembre de 2012 (f. 213) su voluntad de allanarse parcialmente a la pretensión formulada por la parte actora, voluntad de allanamiento que fue acogido en el acto de la Audiencia Previa celebrado el 22 de abril de 2013 hasta la cantidad de cinco mil ciento treinta y cinco euros con noventa y dos céntimos (5.135,92 €) (vide mins. 03.22 a 04.05), sin pronunciamiento alguno en relación con los intereses ni con las costas procesales ocasionadas; sin que estos pronunciamientos o su falta, efectuados y omitidos oralmente en el acto de la audiencia previa fueran objeto de recurso ni por la parte demandada en cuanto a la cantidad, ni por la parte demandante en cuanto a la falta de pronunciamiento en cuanto intereses y costas, única a la que este particular podía infligir algún gravamen. Como pronunciamientos firmes, en cuanto consentidos por las partes eventualmente gravadas por los mismos, han pasado en autoridad de cosa juzgada y no pueden ser objeto de conocimiento y, menos aún, de revisión en esta alzada. Ahora bien, al haber mantenido la actora la pretensión ejercitada por la diferencia entre la cantidad por la que fue aprobado el allanamiento en concepto de principal y la inicialmente reclamada, la sentencia de primer grado únicamente debía pronunciarse respecto de la suma controvertida desde dicho instante (s.e.u.o., de ocho mil treinta y nueve euros con veintiocho céntimos de euro -8.039,28 E-), porque a la misma quedó circunscrito el objeto del proceso como consecuencia del allanamiento parcial de la aseguradora codemandada. No obstante, al mismo resultado práctico conduce -con las reservas que se efectúan a continuación en relación con las costas- pronunciarse acerca de la cantidad total pedida y diferir al proceso de ejecución, en su caso, la consideración de las cantidades consignadas y de las fechas en que lo fueron, a los efectos tanto del abono del principal cuanto del devengo de intereses.

DÉCIMO SEXTO.-Ahora bien, como quiera que la resolución oral adoptada en el acto de la vista a propósito del allanamiento no efectuó pronunciamiento alguno en relación con las costas, con independencia del que hubiera procedido efectuar, y, se insiste, no fue objeto de impugnación por ninguna de las partes, y en particular por la demandante el pronunciamiento acerca de las costas en la sentencia de primer grado, la decisión acerca de las costas en la sentencia se ha de circunscribir únicamente a las devengadas en relación con la pretensión por la cual se solicitó y acordó continuar el proceso adelante, esto es, el importe de de ocho mil treinta y nueve euros con veintiocho céntimos de euro -8.039,28 E- que constituyó a partir de aquel instante el objeto único del proceso. Los pronunciamientos de primera instancia que fueron consentidos por la parte a quien podían perjudicar, los cuales deben ser tenidos como firmes y con autoridad de cosa juzgada, no pueden volver a ser considerados en el segundo grado jurisdiccional ni resueltos por la sentencia de apelación, los cuales quedan por completo al margen de su ámbito de conocimiento.

Precisamente por esta razón la cantidad a que alcanzó la aprobación del allanamiento no puede ser revisada en este momento, ni puede ser tomada en consideración en conjunción con la restante para sostener, como se pretende, que se ha producido una estimación parcial. El pronunciamiento sobre las costas de la sentencia de primera instancia debe quedar limitado a la pretensión por la que continuó el proceso, pero procede respecto de ella aplicar la norma correspondiente del art. 394 LEC de acuerdo con el sentido del fallo. Y como quiera que se ha producido la completa estimación de la pretensión por el total importe de la diferencia entre lo inicialmente reclamado (trece mil ciento setenta y cinco euros con veinte céntimos de euro [13.175,20 €]) y la cantidad por la que se tuvo por allanada a la demandada (cinco mil ciento treinta y cinco euros con noventa y dos céntimos (5.135,92 €]) lo procedente, de acuerdo con el artículo 394, apdo.1 LEC 1/2000 era la imposición de las costas a la parte demandada, por la completa estimación de la pretensión restante por importe de ocho mil treinta y nueve euros con veintiocho céntimos de euro (8.039,28 E).

En este mismo sentido se ha pronunciado, entre otras, la SAP de Madrid, Secc. 14.ª, 233/2013, de 27 de mayo [ROJ: SAP M 9306/2013 ; RA 927/2012] «.. . Pues bien, la estimación de la pretensión de la parte demandante en la parte resistida por la demandada -la que no fue objeto del auto de allanamiento parcial , esto es, la que dio lugar a la continuación del juicio por oposición de la demandada, aun cuando no fue preciso señalamiento de juicio al quedar conclusos los autos para dictar sentencia en la audiencia previa por considerarse bastante los documentos aportados para resolver la cuestión, cual es, el devengo de intereses moratorios especiales a cargo de la aseguradora por mora en el pago de la indemnización- lleva consigo la modificación del pronunciamiento de la sentencia sobre costas , en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil , procediendo condenar a la demandada al pago de las costas causadas por la pretensión resistida por esta, ya que con la estimación de la pretensión de intereses ha sido estimada íntegramente la demanda y desestimada la oposición de la demandada a la pretensión que no fue objeto de allanamiento...»; o la de Málaga, Secc. 6.ª, 417/2013, de 10 de julio [ROJ: SAP MA 2949/2013; RA 296/2012]«... Por lo que se refiere a las costas , el artículo 21.2 de la LEC , que regula el allanamiento parcial , nada dice sobre las costas , dado que el procedimiento debe continuar hasta el dictado de la Sentencia en la que se resolverán el resto de las pretensiones no aceptadas por la demandada, siendo en dicha resolución cuando, por primera vez, el juzgador se pronuncie sobre las costas de todo el procedimiento. El allanamiento parcial no produce más efecto que el de limitar el objeto litigioso controvertido, debiendo continuar el procedimiento hasta el dictado de Sentencia, en la cual, de no haberse dictado previa resolución sobre el allanamiento parcial , cual autoriza el artículo 21.2, se habrá de resolver en atención a tal allanamiento y, lógicamente, sobre las cuestiones controvertidas que excedan de tal allanamiento, por lo que en materia de costas debe aplicarse el artículo 394 de la LEC y no el artículo 395 del dicho texto legal , de modo que estaremos ante un vencimiento total si también se condena a la demandada por el resto de las pretensiones de las actoras a las que no se allanó la demandada, y ante un vencimiento parcial si se desestiman, en todo o en parte, las pretensiones de la actora que no resultaren alcanzadas por el allanamiento (en el mismo sentido, SSAP de Madrid de 7 de octubre de 2005 y 18 de marzo de 2011 , y SAP de Murcia de 31 de mayo de 2011 ) ...»

Vide, también las SSAAPP de Madrid, Secc. 25.ª, 449/2013, de 4 de noviembre [ROJ: SAP M 15455/2013 ; RA 782/2012] «... Aquí, el objeto de la controversia quedó limitado a los repetidos huecos de la puerta ventana, con estimación de la demanda. Por consiguiente, hay que aplicar el art. 394 LEC imponiéndose las costas al demandado, estimándose el recurso ...»; de Lugo, 399/2013, de 7 de noviembre [ROJ: SAP LU 747/2013; RA 370/2013]: «.. . debe estimarse el segundo motivo alegado y condenar al demandado al pago de las costas de instancia por cuanto, siendo el allanamiento parcial , el procedimiento continuó respecto de los intereses y costas sin que exista ninguna duda de hecho o de derecho que impida su condena de conformidad con el principio del vencimiento recogido por el artículo 394 LEC ...»; o la de Asturias, Secc. 6.ª, 342/2013, de 20 de diciembre [ROJ: SAP O 3313/2013; RA 454/2013], al precisar que «.. . En cuanto a la segunda afirmación, si lo que se discutía era el real importe de los daños y la recurrida acepta el íntegro reclamado por la actora, no cabe duda alguna que estamos en presencia de una estimación íntegra de la demanda, al margen ya del allanamiento, que en cualquiera de dichas dos opciones antes mencionadas provocaría dicha estimación íntegra, con lo que el precepto a aplicar no es otro que el que aplicó la recurrida, es decir, el artículo 394.1 LEC . Se desestima el motivo...».

DÉCIMO SÉPTIMO.- Alegación octava [ sic]: Las costas del recurso de apelación

Asimismo se impone inesquivablemente la desestimación del pedimento relativo a la condena de la parte demandante-apelada al pago de las costas procesales ocasionadas en la segunda instancia. Además de que dicho pedimento carece de sustantividad y autonomía, razón por la que en rigor técnico-jurídico hubiera debido formularse con carácter subordinado o condicionado al efectivo -y no sólo pretendido- acogimiento del recurso, se ha de indicar que el art. 398 LEC 1/2000 acoge, respecto del pronunciamiento relativo a las costas devengadas en la sustanciación de los recursos -tanto el ordinario de apelación como en los extraordinarios- una peculiar modalidad del principio « Ubi damna dantur, victus victori in expensis condemnari debet» (2 Inst. 289; 3 Bl. Com. 399)», que se separa de modo no escasamente relevante del criterio seguido para las costas de la primera instancia en el art. 394 LEC 1/2000 . En efecto, así como para esta última como regla, con razonables excepciones cualitativas, recae sobre el litigante vencido la condena al pago de las costas procesales devengadas, en relación con los recursos se establece imperativamente la imposición de la condena al pago de las costas a la parte recurrente cuyas pretensiones no resulten estimadas (vencida), en cambio no sucede lo mismo el caso de estimación o acogimiento en todo o en parte de la pretensión impugnatoria (principal o sucesiva ex art. 461 LEC 1/2000 , denominada por algunos «apelación reconvencional»), supuesto en el cual se previene no efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales, dando lugar a que cada parte satisfaga las causadas a su propia instancia y la parte proporcional de las comunes. Dicho con otros términos, en modo alguno se autoriza la imposición de su pago a la parte apelada las pretensiones de la cual, obviamente, al acogerse el recurso habrán debido ser parcial o totalmente desestimadas.

DÉCIMO OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC 1/2000 la desestimación del recurso de apelación apareja que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas devengadas en la sustanciación de esta segunda instancia.

DÉCIMO NOVENO.-De acuerdo con lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apdo. 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , adicionada por el artículo 1, apdo. 19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , la desestimación del recurso de apelación determina que haya de acordarse la pérdida por la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad «Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a prima fija» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Collado Villalba (Madrid) en fecha 1.º de julio de 2013, en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0721/2012, procede:

1.º CONFIRMARíntegramente la parte dispositiva de la precitada resolución, sin perjuicio de lo cual se precisa que la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia recayente sobre la parte vencida se circunscribe cuantitativamente a la diferencia entre la cantidad inicialmente reclamada y la que subsistió tras el allanamiento parcial de la parte demandada comparecida.

2.º CONDENARa la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDARla pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndolas que frente a la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario sin perjuicio de lo prevenido en relación con los de carácter extraordinario en la Disposición Final Decimosexta de la LEC .

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0744-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0744/2013, lo pronunciamos y firmamos.

E./

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe