Sentencia Civil Nº 190/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 23/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Rollo Núm. .........................23/14.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..3 de Talavera.-

J. Ordinario Núm..............764/11.-

SENTENCIA NÚM. 190

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a cinco de noviembre de dos mil catorce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 23 de 2014, contra la sentenciadictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.3 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm.764/11, en el que han actuado, como apelante TARIMA TROPICAL S.L, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rosa Casas y defendido por el Letrado Sr. De Valle Corredor; y como apelado, NICOLAS MADRID S.L representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Muñoz y defendido por el Letrado Sr. Bermúdez Alonso.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.3 de Talavera de la Reina, con fecha 2 de julio de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Rosa Casas, en nombre y representación de TARIMA TROPICAL S.L y defendido por el Sr. Letrado José M. Jiménez Candela, contra NICOLÁS MADRID S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Fernández Muñoz y defendido por el Sr. Letrado D. Alejandro Bermúdez Alonso, condenando al pago de las costas procesales a la parte actora'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por TARIMA TROPICAL S.L, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, SE REVOCAN EN PARTElos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha dos de julio de dos mil trece dictó el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Talavera por la que se desestimaba la demanda interpuesta por Tarima Tropical S.L. y se absolvía a Nicolás Madrid S.L. de la pretensión de condena que en ella se contenía.

No le falta razón a la parte apelada cuando señala que esta Sala va a tener dificultad para poder estimar el recurso puesto que en el escrito no se contiene pretensión alguna por lo que parece dejarse a juicio de este tribunal el decidir qué se concede, lo que obviamente escapa de las funciones que nos corresponden y que no son el suplir las deficiencias que tengan las peticiones de las partes. Ello pudiera no tener importancia si en el desarrollo del recurso no se hubiera introducido la posibilidad de un estimación parcial, así en el motivo cuarto se dice 'en el supuesto de considerarse acreditados los gasto mencionados en el ordinal cuarto del escrito de contestación', lo que tiene una clara connotación de petición subsidiaria frene a la total estimación de la demanda.

Sin embargo debemos tratar de superar esa dificultad con el fin de que no se pueda tachar esta resolución de atentar contra el derecho a la tutela judicial efectiva por omisión por lo que partiremos de que se pide la total estimación del recurso dado que aun cuando no se acceda a dicho resultado, y aun cuando fuese la única petición que se contuviera, nada impide que esta Sala pueda estimar solo en parte la pretensión de la recurrente.

El primero de los motivos del recurso denuncia una falta de motivación de la sentencia porque, se dice, existe una desconexión lógica entre el fallo y los fundamentos.

Tal motivo no puede ser estimado. Lo que se denuncia como falta de conexión entre el fallo y los fundamentos en su caso sería un supuesto de incongruencia interna que nada tiene que ver con la motivación. Pero es que si examinamos el desarrollo lo que se percibe es que la alegación es de falta de congruencia porque se dice que la Juez a quo no podía resolver, en la forma en que lo ha realizado, porque se ha basado en una excepción, la rite adimpleti contractus, que no puede apreciar salvo que se articule en forma de reconvención, lo que no ha sucedido.

Aunque no existe la falta de motivación, acertada o errónea en la sentencia se exponen las razones por las que la juez a quo estima que por parte de la recurrente no se sirvió el material en las condiciones contratadas, si que hemos de dar respuesta a la cuestión que suscita y es la posibilidad de articular, como forma de defensa, la excepción de contrato no cumplido adecuadamente sin que al mismo tiempo que formule reconvención. Vaya por delante que tiene toda la razón la parte recurrente cuando advierte que no es posible con la vigente L.E.C. la reconvención tácita, el art. 406 lo impide, de modo que si frene a una demanda se tratan de hacer valer hechos o excepciones es precisa la formulación de reconvención y si no se realiza no puede examinarse la causa de oposición alegada.

En el caso presente desde su oposición a la demanda del procedimiento monitorio la parte demandada argumentó que por parte de la actora no se había cumplido el contrato de forma adecuada, que tuvo que realizar determinadas operaciones, como el ignifugado de la madera, para que el material suministrado se adecuase a sus necesidades.

Cuando se presenta la demanda reclamando el pago de los materiales no se formuló reconvención, argumentando ese defectuoso cumplimiento ni se demandó la condena al pago de los daños y perjuicio que, a consecuencia de la deficiente forma de cumplimiento de la obligación de la parte actora había tenido que soportar para el tratamiento de la madera.

Cree esta Sala que debió haberse entendido por el juzgado que con la invocación de esos gastos de retesteo e ignifugado de la madera se estaba alegando una compensación, lo que sí permite el art. 408, lo que se refuerza si se tiene en cuenta que en el hecho quinto se afirma que por parte de la demanda se han tenido que soportar unos gastos superiores al precio de las mercancías pero que no va a reclamar por el resto ante la insolvencia de la demandante, como se puede ver es justamente lo que el art. 408,1., contempla.

Ello debió dar lugar a que se procediera conforme a las previsiones del citado artículo pero al no dar el traslado a la parte actora es claro que tampoco estaba pensando en que existiera el crédito compensable sino que se trataba de alegación de hechos que, forzosamente habida cuenta de que no se trataba de una falta de cumplimiento total, basta hacer ver que el material suministrado, tras el proceso de tratamiento que estimaba la parte demandada necesitaba, fue utilizado y colocado por Nicolás Madrid S.L., exigían la formulación de reconvención con el fin de que se declarase esa falta de cumplimiento por parte de Maderas Tropical y en consecuencia, por mor del art. 1124 del Código Civil , se fijase cual era el importe en que el incumplimiento había afectado al patrimonio de la demandada.

En este sentido la sentencia 89/2013 de 4 de marzo recuerda 'el eventual cumplimiento defectuoso tan solo podría valorarse si se opone con efectos resolutorios, siempre que equivalga a un incumplimiento esencial que frustre la finalidad del contrato, o bien para reducir el precio estipulado pendiente de pago, en función de los daños y perjuicios ocasionados por el denunciado cumplimiento defectuoso', es decir, que el cumplimiento que permite oponerse con fines de total absolución es el cumplimiento total o aquel que aun no siéndolo produce los mismos efectos, bien porque la prestación ya no es realizable, bien porque haya producido la total frustración de los fines del contrato. Lo que en este caso no se daba con los hechos aducidos por la parte demandada.

Por su parte la sentencia 772/2013 de 19 de diciembre recuerda 'Esta excepción de cumplimiento defectuoso de la prestación e incumplimiento de obligaciones accesorias no podía justificar la inexigibilidad de la obligación de pago del precio pendiente de satisfacción, sino que se dedujera de este precio pendiente de pago el valor de los daños y perjuicios derivados de estos incumplimientos, al amparo de lo previsto en el art. 1101 CC . Pero para ello, la demandada debía haber practicado alguna prueba que permitiera determinar y valorar estos daños y perjuicios' y, añadimos nosotros, haber formulado reconvención en solicitud de esa estimación por la juzgadora de instancia y ello porque, como resulta del art. 1124 del C.C . ya citado, solo puede oponerse al cumplimiento de sus obligaciones quien ve como se ha incumplido en su totalidad, o de forma semejante a ella, las prestaciones que en virtud del contrato tiene, y ello no es el caso como resulta de los propios hechos de la contestación a la demanda.

Ahora bien cuando se alega la compensación el Tribunal Supremo ha venido a establecer que aun cuando se denomine excepción en realidad se refiere a la posibilidad de alegar hechos de fondo sin sujeción a las exigencias del art. 406, así la sentencia 427/2013 de 13 de junio en la que se indica 'la excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada. Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención, para preservar la defensa del demandante. Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara. Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de un 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable pues el acto podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución dictada de efectos de la cosa juzgada ( art. 222 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza

Sin embargo en este caso no se le dio traslado a la parte actora del escrito de contestación, en donde se señalaba, hecho quinto, que 'en base a lo anterior, no solo no existe deuda a favor de la actora, sino que, al contrario, sería ella quien debiera indemnizar a mi cliente, lo que intentaremos dada su real y absoluta insolvencia en todos los órdenes', lo cual es con total claridad un caso paradigmático de alegación de compensación que ha de seguir los trámites del art. 408, ya citado y tras ello sí que la juez a quo podía resolver en torno a los hechos aducidos por la demandada.

En principio tal situación pudo haber generado indefensión en la recurrente, a la que no se dio ocasión para contestar, sin embargo ha sido la propia parte quien se ha colocado en tal situación. En primer lugar porque cuando tuvo ocasión de hacerlo no solicitó tal traslado ni recurrió decisión alguna que se lo hubiera impedido. En segundo lugar porque ahora no se nos pide la nulidad de actuaciones, con el fin de retrotraer las mismas al momento posterior a la contestación a la demanda siendo que tuvo cabal conocimiento no solo desde la demanda de procedimiento monitorio, como se ha dicho, sino incluso cuando se le hizo entrega de la copia de la contestación a la demanda.

Por todo ello cuando la juez a quo entra resolver sobre la compensación entre el crédito que podía tener la parte ahora apelante y aquel que podía tener la demanda como consecuencia de las operaciones que realizó con la madera suministrada no estaba incurriendo en falta de congruencia a pesar de que no se articuló como reconvención.

El motivo se desestima.-

SEGUNDO:Los motivos tercero y cuarto denuncian un error en la valoración de la prueba por lo que hemos de partir de cuales son las limitaciones que dicho motivo tiene a la hora de sustentar un recurso de apelación.

En numerosa resoluciones esta Sala ha señalado que al no ser el recurso de apelación un segundo juicio no cabe realizar un examen de la prueba como si se tratase de la primera instancia, y pro tanto que solo en aquellas ocasiones en las que se acredite un auténtico error, por no haber valorado algún medio o por haberlo hecho con uno que no debió tenerse en cuenta, o en las que resulte una conclusión que sea contraria a la lógica, al criterio humano o a las leyes de la física puede prosperar el recurso porque otra cosa no es sino una discrepancia con el resultado probatorio que no supone error alguno sino solo la particular, sesgada y parcial visión que la parte pueda tener acerca de cual debió ser la valoración que correspondía. En este sentido la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre , en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo , ya se indicó que 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuales son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice 'La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido 'una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre 'La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre 'esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba'. Añadiendo la sentencia 208/2010 que 'Puede aun añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cual es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti'.

Pues bien por lo que se refiere a la falta de cumplimiento por parte de la actora en cuanto a que no suministró la madera en las condiciones pactadas no vemos el error. Es cierto que conforme a los documentos obrantes a los folios veinte, veintitrés, y noventa y seis, no fue solo tarima ignifuga la que se contrató, sino también tarima maciza y rastrel de pino blanco, en dos medidas, pero no es menos cierto que la tarima que sí tenía que ser ignifuga se ha acreditado que no lo era, o no estaban bien realizado el ignifugado hasta el punto de que debió realizarse el mismo, como recoge la sentencia, con lo que existe el cumplimiento defectuoso del que parte la sentencia de instancia y que la tarima que sí tenia que estar machihembrada tampoco lo estaba. Otra cosa será las consecuencias de ese incumplimiento a la vista de cual fue el objeto del contrato.

Dicho lo anterior no podemos negar que la sentencia adolece de una falta de explicación acerca de los hechos que estima probados, puesto que siendo algo obvio lo expuesto en el párrafo anterior, y que resulta solo del mero examen de los documentos, parece desprenderse de la resolución de instancia que toda la madera debía tener tratamiento ignifugo, cuando no es así. Sin embargo entendemos que en parte es solo una cuestión de falta de explicación porque también acepta que existió la necesidad de retestar la tarima y si vemos los documentos en donde consta el pedido vemos que la tarima que no tenia que ser ignifuga, y que consistía en tarima maciza para suelo sí que tenía que estar machihembrada, y se afirma en el recurso que la operación de retesteo consiste justamente en ello.

Por tanto podemos afirmar como hechos, que por parte de Nicolás Madrid S.L. se realizó a Madera Tropical S.L. un pedido que consistía en mil cuatrocientos metros cuadrados de suelo sin ignifugar, dos mil ochocientos metros cuadrados de friso y techos con certificado de ignifugación M1, seiscientos treinta metros lineales de rastrel de pino de 50x50x200 o 300 y mil cuatrocientos metros de rastrel de pino de 55x35x200 o 300, todo ello sobre la base de los documentos citadas más arriba.

También es un hecho probado, por el documento del folio ciento doce, que el procedimiento de ignifugado aplicado se correspondía con la clasificación C-s2, d0, que según las normas UNE es ignifugado M2, folio ciento trece.

Según los documentos siete y ocho de la contestación, folios ciento sesenta y dos y ciento sesenta y tres, fue preciso realizar el retesteo de la tarima lo que para la apelada supuso el pago de seis mil doscientos treinta y nueve con noventa y seis euros, más el impuesto sobre el valor añadido, un total de siete mil trescientos sesenta y tres con quince euros. También resulta probado que para conseguir el grado de ignifugación requerido por parte de la demandada se tuvo que enviar la madera a una empresa y que por tal concepto hubo de abonar, diez mil ochocientos cincuenta y dos con cuarenta, doce mil ochocientos veintinueve con cuarenta tres euros, sumándole el i.v.a.. Junto a ello hubo de abonar los gastos de portes de la madera desde sus almacenes hasta las dos empresas que se encargaron de realizar los trabajos. Solo el importe de los trabajos de adecuación de la madera supuso el pago de veinte mil ciento noventa y dos con cincuenta y ocho euros, incluyendo el impuesto sobre el valor añadido, gastos que se generaron por la falta de cumplimiento por parte de la ahora recurrente al no suministrar la madera según las condiciones pactadas.

El recurso no cuestiona el coste de transporte que se reclama por la demanda por lo que es un hecho, y una cantidad, de la que se ha de partir en tanto que se trata de un hecho no controvertido, incluso, si bien a título dialéctico, se asume para establecer que en todo caso la suma que puede ser compensada es inferior a la que resulta de la sentencia.

Según los documentos obrantes a los folios ciento sesenta y seis, ciento setenta y tres, ciento setenta y cuatro y ciento setenta y nueve por parte de Nicolás Madrid S.L. se tuvieron abonar los portes de la madera, para realizar los tratamiento, lo que supuso un total de dos mil setecientos veintiocho euros.

Y ello supone que a los veinte mil ciento noventa y ocho con cincuenta y ocho euros, resultantes de los pagos por los tratamientos de la madera, se han de sumar las cantidades que por Nicolás Madrid S.L. se abonaron por los portes, lo que hace un total de veintidós mil novecientos veintiséis con cincuenta y ocho.

No podemos aceptar que se descuenten los cinco mil euros que según se dice en la contestación a la demanda le fueron descontados por Edhinor, porque no ha quedado probado las razones por las que se produce ese descuento. Tampoco el importe del aval porque no se acredita que tenga relación directa con estoas hechos. Baste ver la fecha, en que se suscribió, octubre de dos mil once, cuando es en el primer cuatrimestre del año cuando se advierten las deficiencias en la madera, para que no puede hacerse un engarce lógico que descarte que la contratación del aval se deba a otras razones distintas que los perjuicios que le haya podido causar la falta de cumplimiento por la parte actora.

Aunque por lo expuesto es evidente que esta Sala estima que el impuesto abonado por la demandas no puede ser objeto de descuento si que debemos decir que esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de si cuando se reclama, o se compensan, cantidades que proceden de un hecho sujeto al i.v.a. se puede o no reclamar y la respuesta ha sido afirmativa porque, con independencia de que se trate de cantidades que por la parte que las perciba haya de imputar en sus declaraciones del impuesto lo cierto es que ha tenido que abonarlas a quien ha recibido el pago. Se pueda o no deducir el importe, y lo haga o no, lo cierto es que es un gasto realizado que nunca debe soportar en tanto en cuanto proviene de la falta de cumplimiento en las obligaciones de un tercero.

Todo lo dicho supone la estimación parcial de la demanda. Por la actora se reclaman veintinueve mil novecientos ochenta y siete con veintiséis euros y se han porgado por la demandada costes por incumplimiento que asciende a veintidós mil novecientos veintiséis con cincuenta y ocho lo que implica que queda un resto de siete mil sesenta con sesenta y ocho euros que se deben por la demandada.-

TERCERO:No podemos acoger el pago de los intereses por demora que se recogen en el art. 7 de la Ley 3/2004 porque dicha norma parte de la idea de que el acreedor ha cumplido con sus obligaciones, así lo exige el art. 6 al señalar los siguientes requisitos para que resulte de aplicación la norma: a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales. b) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida se ve perjudicado por la indebida falta de pago de su deudor, para que se genere del derecho de cobro y no es el caso porque aquí sí existe incumplimiento por la parte recurrente.-

CUARTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398, al estimarse en parte el recurso, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de este recurso, como tampoco procede hacer pronunciamiento en cuanto a las de primera instancia , art. 394 L.E.C ., dado que procede la estimación parcial de la demanda.-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de TARIMA TROPICAL S.L, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 2 de julio de 2013 , en el juicio ordinario núm.764/11, de que dimana este rollo, y en su lugar ESTIMAMOS EN PARTEla demanda interpuesta por TARIMA TROPICAL S.L. y condenamos a NICOLAS MADRID S.L. a que abone a la recurrente la suma de siete mil sesenta con sesenta y ocho euros, todo ello con devolución del depósito para recurrir, y sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-