Sentencia Civil Nº 190/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 500/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 500/15

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Denia

Autos nº 808/14

S E N T E N C I A Nº 190/15

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a veinte de Octubre de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 500/15 los autos de Juicio Verbal nº 808/14 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Dª Florencia que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña José A. Saura Ruiz y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Vicenta Ahuir Vives; siendo apelada la parte demandante D. Juan Pedro representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Daniel Dabrowski Pernas y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Esther Torres Cabanes y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Verbal nº 808/14 en fecha 27 de Febrero de 2015 se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Estimo la demanda de modificación de medidas en relación con la menor Sabina formulada por la procuradora doña Ana Isabel Feliu Daviu, en nombre y representación de don Juan Pedro , contra doña Florencia , y establezco como tales las siguientes: La guarda y custodia de la menor Sabina se atribuye de forma compartida a sus dos progenitores, don Juan Pedro y doña Florencia ; ejerciéndose de la forma siguiente: La menor estará bajo la guarda y custodia del padre y de la madre durante periodos semanales, de lunes a lunes, con recogida a la salida del colegio y entrega en el centro escolar, o en la vivienda del progenitor que corresponda en caso de que sea un lunes no lectivo a las 10.00 horas, sin perjuicio de que los progenitores de mutuo acuerdo y teniendo siempre en consideración el superior interés de la menor puedan acordar un día intersemanal de visitas. Este régimen será alterado en las fiestas de Navidad y siempre en defecto de acuerdo: las referidas fiestas se distribuirán en dos periodos, el primero corresponderá desde el día 24 al 31 de diciembre y el segundo desde el 1 al 6 de enero, ambos inclusive, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y el segundo periodo en los años impares. Cada progenitor satisfará los alimentos del menor durante el periodo que conviva con él. Los gastos de educación de la menor serán atendidos al 50 %, entendiendo dentro de dichos gastos la matrícula, actividades, ropa deportiva, excursiones, viajes escolares, libros, material escolar, seguro escolar, etc. Las actividades extraescolares no vinculadas al centro escolar de la menor se abonarán al 50 % siempre y cuando ambos progenitores estén conformes en dicha actividad, en caso de no existir consenso, serán de cargo de aquel progenitor que unilateralmente haya decidido su realización. Los demás gastos que tengan el carácter de extraordinarios tales como médicos, operaciones quirúrgicas, podológicos, dentista y derivados de estas especialidades médicas, tales como plantillas, zapatos ortopédicos, ortodoncia, gafas, lentillas, etc y los no cubiertos por la seguridad social serán satisfechos también al 50 % por parte de cada progenitor. Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes'. La sentencia fue aclarada por auto de fecha 7 de Abril de 2015 en los términos siguientes: 'Se aclara el párrafo quinto del fallo de la sentencia de fecha 27 de febrero de 2015, número 61/15 , que puso fin al presente procedimiento, que queda redactado en los siguientes términos: 'Cada progenitor satisfará los alimentos del menor durante el periodo que conviva con el. Los gastos de educación de la menor serán atendidos al 50%, entendiendo dentro de dichos gastos la matricula, actividades, ropa deportiva excursiones, viajes escolares, libros, material escolar, seguro escolar, etc, incluyéndose por tanto, los relativos al coste de escolarización de la menor en el colegio Laude The Lady Elizabeth Junior School o en cualquier otro centro en el que pudiera estar escolarizada. Las actividades extraescolares no vinculadas al centro escolar de la menor se abonarán al 50% siempre y cuando ambos progenitores estén conformes con dicha actividad, en caso de no existir consenso, serán de cargo de aquel progenitor que unilateralmente haya decido su realización. Los demás gastos que tengan el carácter de extraordinarios tales como médicos, operaciones quirúrgicas, podologicos, dentista y derivados de estas especialidades medicas, tales como plantillas, zapatos ortopédicos, ortodoncia, gagas, lentillas, et y los no cubiertos por la seguridad social serán satisfechos también al 50% por parte de cada progenitor'

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada y demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada y demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 500/15.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 20 de Octubre de 2015.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda de modificación de medidas planteada por D. Juan Pedro y establece un régimen de custodia compartida, se alza en apelación la demandada, interesando en esencia se mantenga el régimen de custodia materno acordado por Convenio, así como las restantes medidas adoptadas en le mismo, y subsidiariamente, se fije entre los gastos a ser atendidos por ambos progenitores al 50% los de escolarización de la menor en el Colegio británico The Lady Elizabeth de Jávea; fundado su recurso en la inexistencia de modificación sustancial de as circunstancias que permitan la alteración del régimen de custodia de la menor y el error en que incurre el juzgador de instancia en la valoración de la prueba. Pretensiones a las que se opuso el demandante, y el Ministerio Fiscal quien interesó la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos.

Segundo.- En cuanto al régimen de custodia compartido cuya implantación impugna en esta alzada la apelante; es de señalar que la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana , de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven dispone que 'a través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de la Ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma'; consecuentemente la legislación permite al apelante acudir a revisar las medidas adoptadas anteriormente, precisamente porque el cambio de circunstancias lo es la entrada en vigor de la Ley Valenciana; y el cauce procesal el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero no obstante, la norma sustantiva debe ser aplicada siempre y cuando concurran las particularidades propias que se señalan en la misma y especialmente en el artículo 5.

El Preámbulo de la referida Ley señala que: La preocupación creciente por asegurar el más correcto y adecuado desarrollo del interés superior de cada menor ante las situaciones de crisis familiar, viene siendo especialmente sentida en nuestra sociedad. Y, de manera particular, existe una demanda creciente para que, en los casos de ruptura o no convivencia entre los progenitores, la convivencia con los hijos e hijas menores haga compatible ese principio fundamental del interés superior de cada menor, con el principio de igualdad entre los progenitores y con el derecho de cada menor a convivir con ambos, tal y como fue proclamado por la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990. El legislador autonómico valenciano ya fue sensible a esta demanda social cuando promulgó la Ley 12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat, de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana. En su artículo 22 configuró el sistema de principios y valores que ahora se plasman en el articulado de Ley en los siguientes términos:

1. Principio de coparentalidad: Los poderes públicos velarán por la protección del principio de coparentalidad en el cuidado y educación de los menores, y garantizarán el derecho de estos a que ambos progenitores participen por igual en la toma de decisiones que afecten a sus intereses.

2. Derecho de cada menor a crecer y vivir con sus padres, si ambos manifiestan voluntad y aptitud para la crianza, procurándose en los casos de separación de los progenitores una convivencia igualitaria con ambos.

3. Derecho de cada menor, separado de un progenitor, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular.

4. Derecho de cada menor a mantener relación con sus hermanos, abuelos y demás parientes próximos o allegados.

5. En la observancia de estos derechos prevalecerá siempre el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social.

La Ley asume plenamente los presupuestos antes mencionados y, para garantizarlos adecuadamente, considera necesario hacer conscientes a los progenitores sobre la necesidad e importancia de pactar, en caso de ruptura o de no convivencia, un régimen equitativo de relaciones con sus hijos e hijas menores en lo que se ha denominado el «pacto de convivencia familiar» y, cuando no sea posible alcanzar ese pacto, establecer la convivencia con los hijos e hijas menores, compartida por ambos progenitores, como criterio prevalente en caso de que sea la autoridad judicial la que deba fijar las condiciones de dicho régimen.

Así dispone el número 2 del artículo 5 de la Ley que como regla general, la autoridad judicial, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos, estableciendo el número 3 del precepto citado los factores que deberán ser tenidos en cuenta para fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, esto es, la edad de los hijos, la opinión de estos cuando tuvieren la madurez suficiente y en todo caso cuando hayan cumplido 12 años, la dedicación a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y a la educación de los hijos, y la capacidad de cada progenitor, los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan, los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores, la disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menores de edad, y cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.

Por otra parte es de señalar que la tendencia de los Tribunales y concretamente del Tribunal Supremo va dirigida a convertir a la custodia compartida en el sistema de custodia mas deseable en atención a los intereses de los menores; siempre atendiendo, en cada caso, al principio 'favor filii'. Así señala la STS de 7 de Junio de 2013 'En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida . Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».'

Y la STS de 29 de Abril de 2013 dispone que 'Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Pues bien, el artículo 92 CC - STS 19 de abril de 2012 - establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida : la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite 'excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco', acordar este tipo de guarda 'a instancia de una de las partes', con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión 'excepcionalmente ', véase la STS 579/2011, de 27 julio ). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.

No obsta a lo anterior, sigue diciendo, lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre , porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC , el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. Este sistema está también recogido en el art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código civil.'

Y sigue diciendo mas adelante 'sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.'

Esta Audiencia Provincial ya ha tenido ocasión de pronunciarse favorablemente en relación a peticiones de custodia compartida, puesto que los beneficios del régimen de custodia compartida, cuando se dan las circunstancias favorables, son muy superiores a los eventuales inconvenientes, reseñándose como tales beneficios los siguientes:

a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.

c) se fomenta una actitud mas abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.

e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.

h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.....', añadiendo finalmente que 'pues si bien pueden existir dudas por la falta de acuerdos y de consenso en el quehacer cotidiano, no hay que olvidar, ni ignorar, que la conflictividad que puede comportar la disparidad de criterios educativos y de estilos de vida de los dos progenitores también puede perjudicar al menor/a los menores en un sistema de custodia exclusiva.... en los supuestos de custodia compartida resulta prioritario para los menores la presencia de las dos figuras parentales, dado que les ofrece tranquilidad...'.

En todo caso, la Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones Familiares de los Hijos e Hijas cuyos Progenitores no Conviven, es la actualmente aplicable, incluido este proceso por aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la citada Ley.

En el presente caso la sentencia de instancia en cuanto al régimen de custodia entendió que siguiendo los criterios mantenidos por esta Sala, la modificación la determina la propia ley, no se precisa, por tanto, de nuevas circunstancias o elementos para acceder a dicho régimen; la cuestión debe de radicar en determinar si concurren los elementos necesarios para acordar dicho régimen y que el mismo lo sea en interés y beneficio del menor.

Los progenitores pactaron en diciembre de 2010, un sistema de custodia a favor de la madre y un régimen de visitas amplio a favor del padre, inicialmente sin pernocta, en tanto finalizasen las obras de la vivienda del Sr. Sabina y posteriormente con pernocta. Convenio que fue aprobado por sentencia de fecha 12 de mayo de 2011 . En aquellas fechas la custodia compartida era la excepción y no la generalidad como ahora ocurre.

En la actualidad, con la entrada en vigor de la ley 5/2011 y el levantamiento de la suspensión de la misma acordada por el Tribunal Constitucional, los beneficios aludidos de dicho régimen, nos llevan a aplicar dicho régimen siempre que no concurra alguna circunstancia que haga mas beneficiosa para el menor la custodia monoparental, lo que nos lleva en el presente caso a atender a las concretas circunstancias para determinar que régimen resulta mas adecuado en interés y beneficio de la menor.

Y atendida la pericial judicial, practicada en el procedimiento, cuyo contenido resulta innecesario reiterar nuevamente en la presente resolución; de donde resulta que ambos progenitores gozan de competencias parentales para atender a la menor, garantizando un adecuado desarrollo de la misma; además del vínculo de apego que la menor mantiene con ambos progenitores y que la misma se encuentra perfectamente adaptada a la convivencia con ambos progenitores. La conclusión no puede ser otra que la adoptada por el juzgador de instancia, la resolución recurrida no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, el Juzgador a quo razona suficientemente el resultado de las pruebas con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Remisión admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 5 de octubre de l998 , STS de 30 de abril de 2002 , STS de 5 de octubre de 2006 , STS de 2.10.09 , STS de 20 de abril de 2010 y ATS de 15.6.2010 ). Debiendo prevalecer este informe pericial frente al aportado a instancia de parte, por resultar mucho mas objetivo. Sin que las alegaciones de la parte apelante, desvirtúen el resultado de aquellas conclusiones.

Tercero.- En cuanto a la pretensión subsidiaria deducida en la alzada , la misma tampoco puede ser acogida, en la medida en que ya fue incorporada a la sentencia de instancia en virtud del Auto de aclaración dictado por el Juzgado con fecha 7 de abril de 2015, en el que se aclara el párrafo quinto del fallo de la sentencia en los términos que obran en la parte dispositiva de dicha resolución y que incluye expresamente entre los gastos de educación de la menor, a satisfacer al 50% entre ambos progenitores, los relativos al coste de escolarización de la menor en el colegio Laude The Lady Elizabeth Junior School o en cualquier otro centro en el que pudiera estar escolarizada.

Cuarto.- Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398,1 de la LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Denia, de fecha 27 de febrero de 2015 ,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, permaneciendo inalterables sus pronunciamientos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.