Sentencia Civil Nº 190/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 173/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00190/2015

S E N T E N C I A Nº 190

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Mª Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a veintiséis de junio de 2015

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahon, bajo el número 515/14 , Rollo de Sala número 173/15,entre partes, de una como demandado-apelante don Jose Augusto , representado por el Procurador doña Monserrat Montané Ponce, de otra, como actores-apelados don Juan Ramón y doña Maite , representados por el Procurador doña Maria Garau Montané y asistidos por el Letrado doña Mª del Carmen Pecharroman Jiménez.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahon, se dictó sentencia en fecha 3 de Marzo de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Jusué, en nombre y representación de don Juan Ramón y doña Maite contra don Jose Augusto y en consecuencia debo declarar y declaro contrarias a la normativa en materia de propiedad horizontal la obra de voladizo, instalación del rótulo y de las máquinas de aire acondicionado en la fechada común del inmueble, condenando al demandado a reponer a su costa dicha fachada a su estado anterior a dichas obras y ello sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 16 de junio de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.-Don Juan Ramón y doña Maite interpusieron la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra don Jose Augusto , en solicitud de que se dicte sentencia por la que se declare:

- Que la obra de voladizo, instalación de rótulo y máquinas de aire acondicionado se encuentran fuera de ordenación urbanística y por tanto, son ilegales.

- Que la obra de voladizo, instalación de rótulo y máquinas de aire acondicionado suponen una alteración del elemento común de fachada.

- Que la obra de voladizo, instalación de rótulo y máquinas de aire acondicionado se ejecutó sin la preceptiva autorización de la Comunidad de Propietarios.

- Que la obra de voladizo, instalación de rótulo y máquinas de aire acondicionado debe ser demolida y desinstalada por el demandado a su íntegro coste, ejecutándolo de acuerdo con la normativa urbanística del Ayuntamiento de Mahón y sin alteración del elemento común de fachada.

El demandado don Jose Augusto se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial alegando:

- Incompetencia de jurisdicción, defecto legal en el modo de proponer la demanda e inadecuación del procedimiento.

- Prescripción de la acción.

- Los actores consintieron tácitamente durante más de quince años la instalación de la marquesina, el rótulo y los aparatos de aire acondicionado en la fachada, justo encima del local comercial del demandado.

- Los actores no se opusieron en expediente administrativo alguno ni impugnaron judicialmente las referidas instalaciones.

- El demandado solicitó y obtuvo del Ayuntamiento todo tipo de autorizaciones, tanto para instalar en la fachada la cornisa, el rótulo y los aparatos de aire acondicionado, como para poder desarrollar su negocio de comercio textil en el local.

- Los demandantes impidieron instalar en la cubierta los aparatos de aire acondicionado.

- La instalación en la fachada de los repetidos cornisa, rótulo y aparatos de aire acondicionado, no ha supuesto durante todo este tiempo molestia alguna para los actores, que no han efectuado ninguna reclamación al respecto.

- El tiempo transcurrido desde la instalación de la cornisa, el rótulo y los aparatos de aire acondicionado, unido a la circunstancia de que durante todos los años en que los demandantes han residido en su vivienda éstos no han protestado sobre circunstancia alguna relativa a tales elementos, indica con claridad que ha existido asentimiento pleno y, por tanto, consentimiento tácito.

En fecha 10 de febrero de 2015 recayó auto por el que se estimaba la excepción de falta de jurisdicción respecto del pronunciamiento a) del suplico de la demanda.

En fecha 3 de marzo de 2015 recayó sentencia por la que se estimaba en parte la demanda, se declaraba contrario a la normativa en materia de propiedad horizontal la obra de voladizo, instalación de rótulo y máquinas del aire acondicionado en la fachada común del inmueble, condenando al demandado a reponer a su costa la fachada en el estado anterior a dichas obras.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por el demandado don Jose Augusto .

SEGUNDO.-El artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que 'el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración, o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la Comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna, y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al Administrador'.

Y el artículo 9.1 del mismo texto legal recoge, entre las obligaciones de los propietarios, la de 'respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos'.

Ambas normas vienen a limitar las facultades del propietario que, si bien puede utilizar su piso o local como estime pertinente, carece de capacidad no sólo para alterar cualquier parte del resto del inmueble, sino incluso para modificar su propiedad cuando menoscabe la seguridad del edificio, su estructura general o configuración o estado exterior, o se desenvuelva con perjuicio de otro propietario.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de enero de 2012 , señala que las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos comunes están sujetas a un doble requisito:

a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 Ley de Propiedad Horizontal ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos (artículo 16, en relación con los artículos 11 y 12.

b) como exige expresamente el artículo 7 LPH que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario. Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( Sentencias de 22 de octubre de 2008 , 15 de diciembre de 2008 y 17 de febrero de 2010 ). Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ( Sentencia de 15 de noviembre de 2010 ).

Es cierto que el tema de la colocación de aparatos de aire acondicionado en las fachadas de los edificios ha provocado una abundantísima Jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales, de contenido a veces contradictorio, pues su instalación requiere en principio la perforación de un elemento común, como es la fachada, y también frecuentemente, de modo particular si son de grandes dimensiones, alteran la fisonomía del edificio, contraviniendo en ambos casos la letra de la Ley cuando el consentimiento previo no ha sido conseguido. También es cierto que un amplio sector de esta Jurisprudencia menor se ha decantado en los últimos años por considerar por lo general que estos instrumentos constituyen un avance tecnológico que mejora la calidad de vida humana, cuya prohibición a ultranza atentaría al principio que se establece en el artículo 3º.1 del Código Civil , cuando prescribe que las normas se interpretarán conforme a la realidad social del tiempo en que hayan de ser aplicadas, y no cabe duda que estos utensilios son exigidos por una demanda cada vez más extensa para convertirse en la actualidad en signo propio de un cierto, casi normal, nivel de vida. En atención a ello, esa Jurisprudencia menor permite su colocación, aún cuando no haya sido previamente autorizada, siempre y cuando cumplan un triple requisito, que es que su tamaño no sea desmedido, no afecten a la fachada principal del inmueble, y no causen daños específicos a alguno o algunos vecinos.

La aplicación de la jurisprudencia indicada al caso objeto de debate lleva a la misma conclusión que la del juez de instancia en su sentencia, toda vez que la instalación de la cornisa, rótulo y aparatos de aire acondicionado en la fachada del edificio, altera la configuración exterior de éste, causa un perjuicio estético y molestias a los demandantes, al estar situados los dos aparatos de aire acondicionado justo debajo de las ventanas de los actores, que reciben los vahos y el aire caliente lo que les impide abrir las ventanas y airear su vivienda mientras las máquinas están en funcionamiento.

Frente a tal conclusión no pueden prevalecer los restantes argumentos defensivos de la parte hoy apelante.

Manifiesta ahora dicha parte apelante en su recurso que en realidad, con anterioridad a la instalación de los aparatos de aire acondicionado y rótulo, ya existía un voladizo en la fachada. Dicha cuestión ha sido entroducida de forma extemporánea, contradice lo manifestado por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda en el que hace repetida alusión a 'la instalación de la cornisa, el rótulo y los aparatos de aire acondicionado' que llevó a cabo en la fachada del edificio. Pero es que, además, no sólo no aparece debidamente acreditada en autos sino que las fotografías del folio 199 demuestran lo contrario.

Como señala el juez de instancia en su sentencia el tema relativo al consentimiento tácito en supuestos como el presente, ha sido objeto de estudio y resolución por este Tribunal en su sentencia de 10 de abril de 2014 , en el siguiente sentido:

'Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013 ,es esta una de las cuestiones más conflictivas y problemáticas en el ámbito de las obras comunitarias, pues en muchos supuestos en los que se solicita por la comunidad la retirada de algún elemento colocado por un comunero, y en especial: rótulos, carteles, tejados, ocupación de elementos comunes (patios, portales bajos de escaleras), se invoca que concurre un consentimiento tácito de la comunidad. Nos referimos tanto a los supuestos de aceptación por la Comunidad de situaciones de hecho que implican un uso continuado y público de elementos comunes (SAP Palencia 28 enero 1999,Guadalajara de 8 marzo 2002ySTS de 28 de abril 1992) sin reacción más o menos mediata, como a los supuestos, de ordinario concurrentes con aquellos, de aquiescencia tácita de modificaciones del Título Constitutivo análogos a los que se litigan (STS 31 octubre 1990y de 5 de marzo 1998).

Por ello, se debe de considerar, como punto de partida, que la comunidad que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, está vulnerando, tanto el deber de actuar conforme a los actos propios, como el retraso desleal y las normas éticas que deben informar el ejercicio de los derechos, lo que determinan que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en elart. 7.1 del Código Civil.

Por consentimiento tácito , podemos entender que concurre en la comunidad en relación con las obras indebidas cuando, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, la comunidad adopta una determinada conducta que, al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna, lo que en definitiva constituyen hechos concluyentes (' facta concludentia ') y como tales inequívocos que, sin ser medio directo del interno sentir, lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia (SSTS 22 diciembre de 1992y31 de diciembre de 1994).

Sobre el tiempo necesario para aplicar la doctrina del consentimiento tácito , es claro que no existe un concreto periodo de tiempo desde el que pueda considerarse que la obra ha devenido lícita por concurrir un consentimiento tácito de la comunidad, pues dependerá de si la cuestión se trató en distintas juntas, de si hubo comunicaciones de la comunidad al comunero, de si hubo requerimiento previo, o si solo se dejó pasar el tiempo sin actividad alguna en orden a poner de manifiesto al comunero lo indebido de la obra realizada y su falta de amparo conforme alart. 7 LPH.'

Difícilmente resulta de aplicación dicha doctrina al caso de autos cuando los demandantes, al regreso sus vacaciones y al constatar la realización por parte del demandado de las obras que se denuncian en la demanda, le manifestaron a través de carta de 10 de marzo de 1999 -documental del folio 26-, su firme oposición a la obra realizada y le requirieron para devolver la fachada a su primitivo estado.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2013 , la aplicación de la doctrina del abuso de derecho a las obras realizadas sin autorización expresa de la comunidad:

'Depende de cada caso y de las circunstancias que concurren: no es suficiente con que exista una obra autorizada para que se estimen abusivas todas las acciones que se ejerciten frente a la nuevas alteraciones; sí se considera abuso del derecho cuando, a la vista de las circunstancias, se aprecia la inexistencia de justa causa o de finalidad que no puede considerarse legítima, sin que el que acciona obtenga beneficio alguno y perjudique a otro propietario.'

Por su parte, la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 6 de marzo de 2013 señala que:

'La doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no ha de ser legítima.'

La acción ejercitada por los demandantes no constituye ejercicio abusivo del derecho pues todo propietario en régimen de propiedad horizontal debe someterse a la normativa especial reguladora de tal forma de comunidad y, en concreto, a las normas que prohíben al propietario realizar obras que alteren la estructura del inmueble o de alguno de sus elementos comunes o afecten a su configuración, sin haber obtenido para ello la autorización de la junta de propietarios, otorgada por unanimidad de sus miembros ( artículos 7 , 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ) y esa obligación de obtener la autorización existe aunque las obras o instalacion en los elementos comunes favorezcan o beneficien a la comunidad a la que pertenece el propietario que las ejecuta, pues tal obligación tiene como fundamento regular la pacífica convivencia de los copropietarios que precisa que todo propietario pretende ejecutar una obra o instalación que afecte a elementos comunes del edificio o a su configuración, obtenga el consentimiento previo y unánime de los demás, en atención al interés legítimo, reconocido y protegido que a éstos asiste, de igual entidad al menos que el del que pretende ejecutar la obra y, en el presente caso, el propietario del local ejecutó la obra con afectación de elementos comunes y fachada exterior de la edificación, prescindiendo de solicitar autorización alguna, por la vía de hecho, sin que además, exista inocuidad para los intereses de los demandantes, de la instalación en la fechada de los dos aparatos de aire acondicionado.

En este caso no se aprecia la voluntad de los demandantes de ejercitar un derecho legalmente reconocido únicamente para perjudicar al demandado, máxime cuando le constaba al Sr. Jose Augusto desde un principio la negativa de los actores a la realización de la instalación, como se desprende de la carta de fecha 10 de mayo de 1999 obrante al folio 26 y de la declaración del cualificado testigo don Mauricio , por aquel entonces abogado de los demandantes, quien en su declaración ha reconocido que transmitió el requerimiento de los Sres. Juan Ramón - Maite al Sr. Jose Augusto , y que este comprendió sus quejas y se comprometió a realizar los cambios preciso, no existiendo en autos prueba alguna que haga dudar de la veracidad de su testimonio.

Señalar, por último, que el tema relativo si los actores han procedido de forma unilateral a pintar la fachada del edificio, no constituye el objeto del presente procedimiento.

TERCERO.-Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su recurso.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador doña Monserrat Ponce Ponce, en nombre y representación de don Jose Augusto contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahón, en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

3.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.