Sentencia Civil Nº 190/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 519/2014 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00190/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 519/14

Proc. Origen:Juicio Ordinario 587/13

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 5 de Ferrol

Deliberación el día: 27 de mayo de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 190/15

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintisiete de mayo de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 519/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ferrol, en Juicio Ordinario 587/13, sobre, nulidad de contrato de participaciones preferentes, siendo la cuantía del procedimiento 190.000 €, seguido entre partes: Como APELANTE:NCG, BANCO S.A. , representada por el Procurador Rodríguez Ramos; como APELADO:DON Cecilio , DOÑA Teresa y DOÑA Candelaria , representado por la Procuradora Sra. Vidal Castiñeira.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, con fecha 26 de junio de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

' Que estimando la demanda promovida por D. Cecilio , DÑA. Teresa Y DÑA. Candelaria , contra NOVAGALICIA BANCO, S.A. representada por el Procurador Sr. Rodríguez Ramos debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes de la entidad Caixanova que a continuación se dirán condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a restituir a la demandada el nominal invertido más el interés legal desde la fecha de suscripción del contrato con deducción de los rendimientos brutos obtenidos por los actores durante su vigencia e importe entregado a resultas del canje obligatorio impuesto en el año 2013 por el FROB:

1. Orden de valores de 4 de septiembre de 2008 (nº de operación 94342) por un nominal de 24000 €.

2. Orden de valores de 1 de octubre de 2008 (nº de operación 2222) por un valor nominal de 31200 €

3. Orden de valores de 9 de marzo de 2009 (nº de operación 79186) por un valor nominal de 10000 €.

4. Orden de valores de 1 de septiembre de 2009 (nº de operación 86026) por un valor nominal de 4800 €.

5. Orden de valores de 16 de septiembre de 2009 por un valor nominal de 20000 €.

6. Orden de valores de 21 de abril de 2010 (nº de operación 80379) por un valor nominal de 4000 €.

7. Orden de valores de 15 de diciembre de 2010 (nº de operación de 73213) por un valor nominal de 6000 €.

Procede la condena en costas de la demandada. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de NCG Banco, S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 27 de mayo de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, de fecha 26 de junio de 2014 , acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda promovida por D. Cecilio , Doña Teresa y Doña Candelaria , contra NovaGalicia Banco, S.A., declarando la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes de la entidad Caixanova, que se dirán a continuación, condenando a la demandada a estar y pasar por la

anterior declaración y a restituir a la demandada el nominal invertido más el interés legal desde la fecha de suscripción del contrato con deducción de los rendimientos brutos obtenidos por los actores durante su vigencia e importe entregado a resultas del canje obligatorio impuesto en el año 2013 por el FROB:

1. Orden de valores de 4 de septiembre de 2008 (n° de operación 94342) por un nominal de 24000€

2. Orden de valores de 1 de octubre de 2008 (n° de operación 22) por un valor nominal de 31200€

3. Orden de. valores de 9 de marzo de 2009 (n° de operación 79186) por un valor nominal de 10.000€

4. Orden de valores de 1 de septiembre de 2009 (n° de operación 86026) por un valor nominal de 4800€.

5. Orden de valores de 16 de septiembre de 2009 por un valor nominal de 20000€

6. Orden de valores de 21 de abril de 2010 (n° de operación 80379) por un valor nominal de 4000€

7. Orden de valores de 15 de diciembre de 2010 (n° de operación de 73213) por un valor nominal de 6000€

Procede la condena en costas de la demandada.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tienen interés para el presente asunto, las siguientes:

'Primero.- En un total de siete ocasiones distintas los actores suscriben las órdenes de compra de participaciones preferentes emitidas por la entidad Caixanova, cuya nulidad pretenden en autos.

Alegan que actuaron por indicación expresa de la persona a la que de tiempo atrás había confiado la gestión de sus cuentas y depósitos y en la creencia de que suscribían un producto financiero de alta rentabilidad, sin riesgo alguno para la inversión y de características idénticas o similares a las de un depósito bancario a la vista con la consiguiente obligación de la entidad de devolver los fondos depositados por el cliente cuando este lo solicitase.

Argumenta la actora que siendo evidente el error padecido en la contratación ante la deficiente información facilitada por la entidad bancaria antes, durante y después de la suscripción del producto, lo que determinó el total desconocimiento al tiempo de la firma de la verdadera naturaleza del producto que suscribían, absolutamente inidóneo a su perfil de pequeño ahorrador, procede declarar la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento prestado. Subsidiariamente se intenta la resolución del contrato por el incumplimiento por parte de la entidad de las obligaciones de información para con el cliente.'

'Segundo .-La demandada niega los hechos constitutivos de la pretensión de la adversa, y opone además, la caducidad de la acción ejercitada.

La primera excepción de fondo que se invoca no puede prosperar pues citando jurisprudencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra (Sentencia núm. 309/2012, Sec.3ª, de 16 julio ) el plazo de cuatro años que marca el art. 1301 CC para el ejercicio de la acción en él prevista ha de comenzar a computarse desde la consumación del contrato, esto es, luego se produzca la total ejecución de las prestaciones a cargo de ambas partes. En el caso de autos, el contrato todavía no se había consumado sino que es en el curso de esa ejecución cuando se ha podido apreciar la existencia del error en el consentimiento que fundamenta la nulidad, por lo que antes no pudo ejercitarse esta acción. El T.S. en su antigua sentencia de 20 de febrero de 1928 ya estableció que el contrato no puede entenderse cumplido ni consumado hasta la realización todas las obligaciones.

Al hilo de esta cuestión, en las conclusiones adoptadas tras la reunión de Magistrados del Orden Civil en las Jornadas sobre participaciones preferentes que han tenido lugar en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013, se fijó: El dies a quo del computo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente diversos. Al hallarnos en contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del computo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC y par tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento del error'

'Cuarto.- La pregunta es pura y simplemente, si las actoras conocían que firmaban un producto de la naturaleza descrita o si llegado el caso, esto es, desconociendo que firmaban un producto de alto riesgo, tenían opción de llegar a conocer aquellas características que configuran las particularidades de los títulos valores que suscribían ...'

'Sexto.- Pues bien, en el supuesto de autos se ha de concluir que no existe ni el menor indicio de prueba de que D. Cecilio , que operó con la entidad de crédito en nombre de su esposa e hija fuera expresamente informado sobre aquellas notas definitorias, antes bien, la prueba practicada arroja resultado contrario, dando crédito a las afirmaciones de la demandada en cuanto al error padecido.

Y es que comparece en autos D. Prudencio , empleado de la entidad de crédito que suscribe con los actores el producto cuya nulidad pretende. El citado empleado

manifiesta que contacta con el actor a partir de una llamada de teléfono, siendo de su propia iniciativa la de ofrecerle éste y no otro producto de los varios que gestionaba la entidad. El motivo de aquella oferta, además del propio interés de la entidad de crédito en la suscripción de las participaciones preferentes por el mayor número posible de clientes, era el inmediato vencimiento de un depósito a plazo fijo titularidad de los actores. D. Prudencio reconoce que ofreció el producto como algo bueno, con más ventajas económicas que las propias de un depósito, acudiendo precisamente al símil con esta figura bancaria al tiempo de explicar las características del producto. Contesta D. Prudencio expresamente que lo comercializaba como si de un depósito a plazo fijo se tratase, recalcando la idea de la absoluta disponibilidad del dinero invertido, siendo bastante con un aviso previo de apenas dos días para la recuperación de la inversión. Refiere que no advirtió del riesgo inherente al producto por cuanto que ni él mismo lo llego a concebir y que en todo caso, que jamás advirtió de la posibilidad de perder toda la inversión y que obvió toda explicación a la mecánica del producto y el riesgo de iliquidez en los mercados secundarios.

Finalmente refiere que al tiempo de la firma, toda la documentación estaba previamente preparada, y los test -ya preceptivos al tiempo de la firma de los siete productos cuya nulidad se pretende- incluso cubiertos y sin intervención del titular del dinero. Sin mayor explicación que la ofrecida previamente y de forma telefónica, la documentación se pasaba a la firma del cliente, que la estampaba en un instante.....'

'.....En este contexto se puede por tanto afirmar que la decisión de los actores de firmar el producto que hoy combaten, tiene causa eficiente en una información precontractual absolutamente incompleta y que fue la entidad de crédito la que favoreció que aquel prestara su consentimiento a un producto, de una naturaleza bien diversa a la pretendida. Y desde luego que se dice"favorecer"por cuanto que resulta hecho notorio que existió por aquellas fechas en el seno de la entidad, una campaña de marketing dirigida a incentivar la colación de este tipo de producto entre los clientes de Novacaixa Galicia Banco, cuestión obvia por lo demás, si volvemos a destacar la nota ya afirmada en el fundamento de derecho anterior de que las participaciones preferentes era recursos propios de la entidad emisora.

Y nuevamente recuperamos esta idea de"favorecer"la contratación pues no se comprende, cómo tras el resultado del test MIFID que se aporta a los autos la entidad de crédito mantiene el interés del producto para un perfil de ahorrador tan evidente, sin más experiencia en la contratación bancaria que la procedente de depósitos a la vista, y sin la menor intención o deseo especulativo. No se trata de hacer sin más el test MIFID y dar por cubierto una suerte de requisito formal previo a la contratación, sino de obrar con arreglo a los resultados del mismo'

'Séptimo.- Ciertamente al tiempo de la firma, no de la primera, pero sí de la tercera de las órdenes de compra, se presenta a las actores, junto a las órdenes de compra, la información detallada sobre aquello que firmaba y contrataba.

Es en aquella tercera ocasión, la primera vez que el actor, que contrataba en propio nombre y en el de su esposa e hija, que no acudió con él a la entidad en ninguna de las ocasiones que nos ocupan, tiene la oportunidad al menos en abstracto de conocer aquellas notas definitorias que hasta la fecha se le habían omitido. La información así dispensada resulta objetivamente suficiente a fin de que el actor pudiera conocer que lo que firmaba en aquella fecha, y no necesariamente en las ocasiones anteriores, no era desde luego un depósito a plazo fijo, más subjetivamente hablando, esta juzgadora aprecia la imposibilidad de la persona en atención a sus circunstancias para formarse en apenas un solo instante, un juicio de valor crítico y contrario a aquello que hasta ese momento se le había transmitido. D. Cecilio , obrero del sector naval carece de estudios superiores y de formación financiera, y contaba cuando con algo más de sesenta años al, tiempo de suscribir la primera de las órdenes de compra cuya nulidad pretende. Por formación, por experiencias anteriores, y por confianza con la entidad bancaria y con su personal, era subjetivamente imposible que D. Cecilio pudiera hacerse un juicio de valor propio sobre el producto contratado, y es más, imposible de que tomaron razón del mismo en sentido contrario a aquel en que de forma previa se les había transmitido y acorde con la información que se le entregaba.'

'Octavo.- En todo caso, y aun cuando quisiera interpretarse en sentido diverso la actividad probatoria llevada a cabo en fase de juicio, se ha de recordar, que la deficiente información de la entidad de crédito -incompleta y contraria a los fines inversores de los clientes- por virtud de lo dispuesto en el art. 79 LMV, es motivo bastante para fundar la resolución contractual:

Sobre la eficacia invalidante del negocio jurídico del incumplimiento de la normativa administrativa, la S. T.S. 834/2009 de 22 de diciembre (en un caso en que se discutía la aplicabilidad del articulo 79 L.M .V. a la nulidad de una contrato de compraventa de acciones) fija lo siguiente: No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido

de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ).

Efectivamente, en el caso de autos, la normativa vulnerada y la irregularidad cometida resulta determinante de la ineficacia del negocio jurídico: en primer lugar, porque se frustró la finalidad perseguida por la norma administrativa, esto es, garantizar que el producto contratado sea el adecuado para la finalidad perseguida por el cliente: El cliente, no conoció el producto ni antes, ni durante, ni después de contratarlo (desde luego que la información posterior recibida en su domicilio se limita a reflejar el importe del depósito realizado y las participaciones en las que se concretaba, sin mención alguna a la evolución del producto en los mercados secundarios) y no comprendió que su esencia se apartaba esencialmente de la finalidad ahorradora que pretendía. Y en segundo lugar, y habida cuenta lo anterior, se estima que en el caso de que la entidad de crédito hubiera cumplido más escrupulosamente sus obligaciones legales y reglamentarias, el resultado hubiera sido distinto desde la perspectiva de la decisión por parte de la actora de contratar el producto, teniendo a su alcance otras opciones y figuras bancarias, de menor rentabilidad pero mayor seguridad en orden a recuperación de la inversión, fin último de los actores.

Y ya para concluir al margen de todo lo expuesto, referir que tal que en las ya citadas jornadas de magistrados, se viene a recordar que la normativa sobre consumidores y usuarios resulta aplicable de oficio por el tribunal, y que con carácter general, la vulneración de normas imperativas relativas al derecho de información sobre adquisición de productos financieros, puede llegar a provocar la nulidad de pleno derecho contrato.'

'Noveno-. En consecuencia procede estimar la demanda y declarar la nulidad de la órdenes de compra de valores y condenar a la entidad de crédito a la devolución del nominal entregado para su adquisición de valores, esto es, la suma de 190.000€ más los intereses legales desde la fecha de la firma del contrato por imperativo legal de lo dispuesto en el art. 1303 CC y con deducción de la cantidad percibida por la demandante a título de rendimiento del capital invertido e importe obtenido tras el canje obligatorio acordado en 2013 por el FROB.

Y en este punto significar dos cuestiones:

· La primera de ellas como .decimos .es que la devolución del nominal lo será desde la fecha de la firma más los intereses al tipo del interés legal del dinero.

· La segunda es que el efecto jurídico de la nulidad ha de alcanzar indiscutiblemente a ambas partes contratantes. La STS de 26 de julio de 2000 , entre otras que pueden ser citadas, señala que"si a consecuencia del negocio jurídico declarado nulo hubo entrega de cosa para una parte a otra o por ambas recíprocamente, debería restituirse las mismas in natura y, si no es posible, su equivalente económico con los frutos e intereses que se haya producido, pues la finalidad de la norma es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra. En tal sentido la sentencia cita una muestra significativa (11 febrero , 22 abril 2005 o 6 julio 2005 ."

Finalmente ha de hacerse nueva mención a las citadas jornadas celebradas en Santiago de Compostela y los criterios no vinculantes que se adoptaron en las mismas. Efectivamente como punto cuarto quedó fijado que"la restitución de prestaciones como efecto de la ineficacia del contrato que pueda declararse, supondrá la devolución por parte del adquirente de los intereses percibidos y por parte de la entidad financiera el capital invertido, más el legal del dinero"'.

'Undécimo.- Las jornadas de magistrados a las que se ha hecho referencia en apartados anteriores obligan a considerar a los efectos de seguridad jurídica, que la impugnación de la cuantía del procedimiento sea cuestión a tratar en sede de tasación de costas, y luego se formule reclamación de honorarios por excesivos, pues con arreglo a las conclusiones adoptadas, en sede declarativa, el tribunal de instancia tiene vedado el análisis de la cuestión salvo que la discrepancia en cuanto a la cuantía del procedimiento incida en el acceso al recurso de casación, no siendo este el supuesto de autos.'

'Duodécimo.- Procede la condena en costas de la parte demandada. ( art. 394.LEC )'.

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de NCG Banco, S.A., realizando las siguientes alegaciones:

1º) Incorrecta apreciación de la existencia de la nulidad por la existencia de error en el consentimiento, y de la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo que los interpreta.

-a) Se entiende que la Sentencia aplica incorrectamente el requisito de la excusabilidad del error al basarlo en circunstancias genéricas.

· De acuerdo con la Sentencia recurrida, el demandante ha vivido en el error durante 5 años (de 2008, año de la primera contratación a 2013).

· No consta en autos, correspondiendo la carga de la prueba a la actora de conformidad con el art. 217 de la LEC , ni un solo elemento probatorio que demuestre que el demandante desplegara la más mínima diligencia para informarse del producto que contrató, es más el propio demandante reconoce no haber leído los contratos suscritos, lo que permite pensar que, o contrataron efectivamente padeciendo un error sobre la naturaleza del producto, mediando entonces una absoluta falta de diligencia por su parte, o bien no le surgieron dudas respecto de un producto que ya le era conocido.

El demandante tenía que haber acreditado que trató de completar la información recibida documental y verbalmente mediante preguntas a los empleados del banco, y también informarse por sus propios medios, obteniendo no sólo el folleto resumen, sino el folleto completo de su inversión.

· En la documentación firmada figura de una forma clara el nombre del producto contratado, encontrándonos con un nombre y unos documentos que difícilmente son confundibles con el de cualquier otro producto, y más con el de un supuesto plazo fijo o cualquier otro producto conocido.

· No se está de acuerdo en que el demandante carece de conocimientos y experiencia financiera puesto que tenía invertidos un montante total de 190.000 euros en participaciones preferentes, cantidad que ninguna persona invierte en un producto sin estar seguro de lo que es, y además, el perfil inversor del demandante se deduce de que era titular de obligaciones subordinadas de Caixa Galicia y de bonos de tesorería de dicha entidad.

-b) Se aplica incorrectamente el elemento del análisis del momento en el que el actor sufrió el pretendido error respecto al contrato litigioso puesto que la Sentencia recurrida refleja una valoración retrospectiva de la prueba y los hechos en relación al riesgo y la liquidez, puesto que es obvio que cuando se suscribieron estos productos el riesgo era prácticamente nulo y la liquidez era inmediata.

-c) Se vulnera la doctrina jurisprudencial sobre la presunción de la validez de los contratos y aplicación restrictiva del error.

La Sentencia recurrida infringe la presunción de validez de los contratos, así como la aplicación restrictiva del error en la contratación, al estimar la concurrencia del mismo, sin que se haya acreditado mínimamente su existencia por el demandante, el cual reconoce no haber leído los contratos, sin atender a la documental firmada, cuya autenticidad no se pone en duda en ningún momento, al hacer caso omiso al interrogatorio del demandante el cual asegura haber contratado sin la más mínima diligencia, al no tener en cuenta el montante de la operación, el tiempo transcurrido desde la inversión y el perfil claramente inversor del demandante.

2º) Infracción de los artículos 217 , 316 , 326 y 376 de la LEC , en relación con los artículos 1265 y 1266 CC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta en relación con la carga y la práctica de la prueba.

-a) Infracción de los artículos 316 y 376 LEC : incorrecta valoración del interrogatorio de parte y falta de contextualización de la testifical practicada.

· La Sentencia recurrida resta toda importancia al interrogatorio de parte y no realiza valoración alguna del mismo. El demandante reconoce con toda rotundidad que no leyeron lo que firmaban, que no hicieron pregunta alguna respecto del producto, quedando acreditado así la falta de la diligencia debida a la hora de contratar por parte del actor.

· Con respecto a la testifical de Prudencio , antiguo empleado de la entidad, que ahora se encuentra jubilado, manifestar que sus declaraciones, al no ser ya empleado de la entidad, y estar sometido a la gran presión social y mediática que ha suscitado este tema, no pueden ser valoradas como una prueba totalmente imparcial. Además durante su declaración no fue claro en sus explicaciones, ya que no recordaba claramente cada una de las contrataciones, y tampoco recordaba exactamente si entregaba copia de la documentación.

-b) Infracción de los artículos 316 y 376 LEC . Incorrecta valoración de la prueba documental.

Los documentos sólo se valoran en cuanto perjudican a la demandada, no dando ningún valor a la firma del actor. Pues bien todos los elementos esenciales del contrato se ven reflejados en las órdenes firmadas, de una forma que puedan ser entendidos por cualquier persona.

· Así, figuran de forma clara y transparente las características y riesgos del producto, que no se trata de un depósito bancario, que son perpetuas, sin derechos políticos, el riesgo de la no percepción de remuneración, por lo que cualquier persona con una simple lectura del documento, dado el lenguaje llano y sencillo que se utiliza, puede entender el alcance, condiciones y consecuencias del contrato que suscribe.

· Por otro lado, consta la entrega del tríptico informativo de la emisión de participaciones preferentes de marzo de 2009, ya que está firmado por D. Cecilio y Doña Teresa , en el que como 'Aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversor', se hace referencia a que se trata de un producto complejo y perpetuo, que no constituye un depósito bancario, no incluyéndose entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos.

En el mismo documento se detallan los riesgos del producto asumidos por el cliente: riesgo de no percepción de remuneración, riesgo de absorción de pérdidas, riesgo de perpetuidad, riesgo de mercado, riesgo de liquidez etc.

3º) Infracción de los artículos 1309 , 1310 , 1311 y 1313 del Código Civil y de la doctrina de los actos propios.

La Sentencia de instancia declara la nulidad de los contratos litigiosos a pesar de los siguientes hechos:

a) Haber contratado más de una vez y montantes muy elevados.

b) Haber recibido los intereses devengados por la suscripción de los productos durante más de 5 años.

c) Estar acreditado que no se ha planteado queja por el demandante hasta que dejó de percibir intereses.

4º) Infracción del artículo 1301 del CC , por no declarar la caducidad de la acción de nulidad con respecto a las cuatro primeras contrataciones.

La Sentencia recurrida ha vulnerado el art. 1301 del CC , la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, ya que la acción por vicio en el consentimiento está sometida a un plazo de caducidad que empieza a computar en la fecha de consumación del contrato, lo cual en el caso de la compraventa como lo que nos ocupa, coincide con el de perfección (no puede confundirse la pretensión de nulidad de la contratación efectuado, que es lo que claramente suplica la actora, con una supuesta pretensión de nulidad de los títulos propiamente dichos). Todo ello origina que en este caso la acción está caducada respecto de las primeras contrataciones, al haberse producido las mismas el 4 de septiembre de 2008, 1 de octubre de 2008, 9 de marzo de 2009 y 1 de septiembre de 2009, y haberse producido la entrega de la cosa y el pago del precio en las mismas fechas de suscripción del producto, habiendo sido presentada la demanda en octubre de 2013.

En consecuencia debe revocarse la resolución impugnada y desestimarse la demanda, sin entrar en el fondo del asunto, en lo que respecta a estas cuatro primeras contrataciones.

5º) Infracción del art.1303 y 1307 del CC , puesto que la Sentencia recurrida no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación.

En el caso de que se estimara que concurre un vicio en el consentimiento o el supuesto incumplimiento contractual y se desestimara el resto de motivos del recurso de apelación, habría que revocar igualmente la Sentencia recurrida, por incorrecta aplicación del art. 1303 del CC que ha efectuado en su fallo.

La finalidad de dicho artículo no es otra que conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. Y en este caso el Juzgador no añadió a las cantidades a pagar por los demandantes a la demandada por los rendimientos obtenidos (y que son objeto de compensación) y por el importe recibido por la venta de acciones al FGD, el correspondiente interés legal, contraviniendo reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta materia.

SEGUNDO I.-Las SSTS de 11 de junio de 2003 , 6 de septiembre de 2006 y 20 de febrero de 2008 , señalan que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años comenzará a correr desde la consumación del contrato ( art.1301 CC ), esto es, cuando estén completamente cumplidas las pretensiones de ambas partes, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . Lo que en definitiva, sin duda, está pensando en la posibilidad real del ejercicio de la acción; debiendo, por tanto, entenderse que el ejercicio de la acción de anulabilidad no puede comenzar durante la vigencia del contrato, al cobrar sentido el mismo cuando el resultado económico querido y esperado no se produce, pues entonces surgirá la duda sobre el contenido de lo contratado.

Llegando a matizar la STS de 11 de junio de 2003 que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC .

En la línea expresada en las Jornadas de Magistrados de las Audiencias Provinciales, celebrados en Santiago de Compostela 4 de diciembre de 2013, se vino a concluir que 'el dies a quo' del cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos. Al hallamos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 del CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.'

II.-Teniendo en cuenta lo expuesto, en el caso examinado, no es de apreciar la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, por cuanto no es posible situar el momento del conocimiento de la existencia del error, acerca del producto bancario contratado por la parte demandante, con una antelación de más de cuatro años a la fecha de presentación de la demanda, puesto que tenemos que situar dicho momento cuando se dejó de abonar los respectivos intereses. Y cuando en los medios de comunicación comenzó a hablarse de los problemas que estaban presentando las participaciones preferentes, años 2011 y 2012.

Por otra parte, no puede admitirse el argumento de la apelante de que debe estimarse consumado el contrato con la adquisición de las participaciones preferentes, puesto que la relación contractual entre el banco y el cliente del producto financiero no se agota en la compraventa de aquellas, sino que se perpetuá en el tiempo, mientras se siguen realizando las renovaciones periódicas del producto y se mantenga pendiente el resto de prestaciones/obligaciones derivadas del contrato.

TERCERO.-La valoración probatoria y conclusiones, obtenidas por la Juzgadora de instancia, que la conducen a la estimación sustancial de la demanda, no aparece desvirtuada por las alegaciones del escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) Las denominadas participaciones preferentes tienen la consideración de producto complejo del art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores . Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1310/2005 distinguen entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rigen el mercado financiero, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la imposibilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para conocer la naturaleza y riesgo, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del inversor.

Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista, conlleva la transposición de la Directiva 2004/39/CEE a nuestro derecho, mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que reformó la LMV y por el RD 217/ 2008 de 25 de febrero, que es la que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas como si fueran propios, debiendo también, en todo momento, mantener informados a los clientes; información la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros que se ofrecen; es decir, tomar decisiones sobre las inversores con conocimiento de causa.

En la misma línea el art. 60 del Decreto 217/2008 de 25 de febrero dispone que la información deberá ser exacta y no destacarán los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. La información será suficiente y se prestará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo a que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ocultará, encubrirá, ni minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importante.

La entidad de crédito es la que debe acreditar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera es la de un verdadero empresario, representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes, no de un padre de familia.

Es suficiente con la lectura del escrito de recurso de apelación para llegar a la decisión de que la entidad demandada ha incumplido los deberes de información que le vienen impuestos, tanto por la Legislación de Mercado de Valores como por la Legislación de Consumidores y Usuarios, pues lo único que alega-además de la prueba testifical que analizaremos más adelante- para justificar el cumplimiento de dicho deber, es la información contractual que les facilitó a los contratantes -copia de la orden de adquisición de participaciones preferentes, el Acuerdo Básico: términos y condiciones generales aplicables a la prestación por la entidad de servicios sobre productos de inversión y el folleto informativo con las características y riesgos inherentes a los valores contratados- olvidándose la demandada que el deber de información que estaba obligada a suministrar a sus clientes sobre las participaciones preferentes no puede consistir en la simple entrega de unos folletos informativos sobre el producto; no siendo obstáculo a esta conclusión, las alegaciones del recurso de apelación en relación con dicha documentación.

En primer lugar, la entrega de folletos informativos a los clientes, referidos a las participaciones preferentes, aunque fueran muy detallados, no pueden suponer el cumplimiento del deber de información a que están obligadas las entidades financieras, puesto que si la legislación de Mercado de Valores y de Consumidores y Usuarios lo considerara así, no sería necesario dictar ninguna disposición en relación con el deber de información de las entidades financieras sobre los productos complejos y de riesgo como las participaciones preferentes, ni tampoco sería necesario que los empleados de los Bancos les explicaran a sus clientes los problemas y riesgos que podían presentar dichos productos, siendo suficiente la entrega de la documentación al cliente y la firma de éste de haber recibido la documentación, lo que resulta, sin necesidad de ninguna otra argumentación, completamente inadmisible.

En segundo lugar, aún cuando se hubiese entregado a la demandante la documentación que se dice en la contestación a la demanda y en el escrito de recurso de apelación, el análisis de todo su contenido nos indica que resulta imposible para unos clientes minoristas -tal y como han sido calificados por la entidad demandada-, la comprensión del alcance del riesgo asumido, pues resulta incluso imposible la lectura de los documentos de emisión para alguien no acostumbrado a los términos financieros utilizados.

En tercer lugar, en la fecha de la suscripción de las participaciones preferentes, ya se había iniciado la crisis bancaria, en el año 2007, y sobre todo en septiembre de 2008 con la quiebra del importante Banco de Inversión norteamericano Lehman Brothers, y que dieron lugar en nuestro país a importantes medidas en el terreno económico, de las que podernos citar, a modo de ejemplo, la adopción de medidas extraordinarias para fortalecer el sistema financiero español, con fecha 7 de octubre de 2008 y la creación del FROB en fecha 26 de junio de 2009 para hacer frente a los problemas que puedan presentar las entidades financieras.

Por lo tanto, en la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, a las que se refiere el presente procedimiento, los dirigentes de la entidad bancaria conocían, o por lo menos es presumible que conocieran, la situación financiera de la entidad, que provocó al poco tiempo su intervención, por lo que ya no solo hay que deducir inequívocamente que los demandantes no tenían conocimiento de dicha situación y por lo tanto, de los riesgos que asumían con la compra de las participaciones preferentes, sino que también hay que afirmar que resultaba imposible que con la adquisición de dichas participaciones -que iban unidas, precisamente, a la situación financiera de la entidad bancaria- no fueran a perder una parte muy importante del dinero invertido.

Por último, en relación con la documentación proporcionada por la entidad bancaria, no consta que se proporcionara con anterioridad a la orden de suscripción, por lo que resultaría imposible, en todo caso, que la cliente suscriptora pudiese reflexionar y valorar todos los pros y los contras de dichos productos.

2º) La valoración de la prueba testifical y del interrogatorio de partes, realizado por el juzgador de instancia, es completamente asumida por este tribunal, es decir, que los demandantes suscribieron con la entidad bancaria demandada las órdenes de valores en la creencia de que eran una modalidad de depósito de fondos, similar a un plazo fijo, pero con una mayor rentabilidad que un depósito a plazo fijo ordinario. Así D. Prudencio , empleado de la entidad bancaria que gestionó con los actores la comercialización de los productos cuya nulidad se pretende, manifestó que había sido de su propia iniciativa la oferta de las participaciones preferentes, que se las ofreció como algo bueno, con más ventajas que las propias de un depósito, que comercializaban el producto como si de un depósito a plazo fijo se tratase, recalcando la idea de la absoluta disponibilidad del dinero invertido y que no les advirtió del riesgo del producto pues ni él mismo la llego a concebir, que jamás les advirtió de la posibilidad de perder toda su inversión y que obvió toda explicación de la mecánica del producto y el riesgo de iliquidez en los mercados secundarios, que al tiempo de la firma toda la documentación estaba preparada y los test cubiertos y sin intervención del titular del dinero.

En todo caso tenemos que afirmar, pues la entidad demandada ninguna prueba ha practicado sobre este particular, que los empleados de la entidad bancaria en que se formalizó la adquisición de participaciones preferentes, adquiridas por la demandante, no informaron de manera personal e individualizada, tratándose como se trataba de un producto complejo de alto riesgo, de algo tan fundamental como que el dinero que invertían no solamente podía dejar de producir intereses, sino que incluso podría disminuir en una cantidad muy importante , puesto que todo ello dependía de la situación financiera de la entidad; así como hay que entender que tampoco fue informada de que en el caso de quiebra o suspensión de pagos de la entidad bancaria, ocuparían el último lugar en la lista de acreedores. Y debemos suponer así, con un criterio lógico, que la información facilitada generalmente, con ocasión de la comercialización de dichos productos, se venía a ceñir a la mejora de tipos de interés que ofrecían, por cuanto no resulta concebible ni explicable su contratación masiva por la clientela del banco si tuvieran conocimiento de las circunstancias que rodeaban a productos como los contratados.

3º) En la adquisición de productos financieros, como las participaciones preferentes, por personas que carecen de conocimientos en la materia, no puede hablarse de falta de diligencia de los adquirientes por no leer los contratos, por cuanto, por una parte, aunque leyeran los contratos, no podrían obtener una información clara y concluyente de las características de los productos, dada su complejidad, por lo que, en todo caso, la entidad demandada no estaría exenta de su deber de información -incluso con más motivo si los clientes no leen los contratos- y, por otra parte, la propia ausencia de lectura de los contratos viene a confirmar nuestra opinión de que los demandantes consideraban que lo que habían firmado era un contrato similar al de depósito, que en ningún caso conllevaría la pérdida del capital invertido, pues es de común conocimiento que los clientes no suelen leer los contratos bancarios de depósito, a no ser el tipo de interés.

Tampoco puede hablarse de falta de diligencia de la adquiriente por no realizar las averiguaciones necesarias para conocer las características del producto financiero que adquiría, pues solicitó el asesoramiento de las personas en las que tenía confianza, como lo eran los empleados de la entidad bancaria con la que siempre había trabajado, quienes estaban obligados a proporcionarle una información completa y adecuada. Y si, precisamente, esta persona no había entendido en todo su alcance las características del producto, todavía era más exigible el deber de información completa y detallada de la entidad bancaria.

4º) El hecho de que no se haya impugnado con anterioridad la validez de los contratos, a pesar de que las participaciones preferentes fueron adquiridas entre los años 2008 y 2010, no supone que la demandante durante dicho periodo de tiempo tuvieran conocimiento de los riesgos del producto bancario, participaciones preferentes, sino que la verdadera naturaleza del producto, con los enormes riesgos que conllevaba, se conoció, o hubo posibilidad de conocerlo, a finales del año 2011 o principios del 2012, con la explosión del mercado financiero, las insolvencias de las diferentes Cajas de Ahorro, y la denominada 'crisis de las preferentes',estando hasta entonces confiada en el producto que habían adquirido, por lo que no se le podía exigir que hubiera impugnado antes los contratos. Tampoco se puede entender que efectuara acto alguno que supusiera asunción de la validez del contrato, con conocimiento cabal de la causa de la nulidad, pues no aparece en las actuaciones que se hubiera efectuado un acto claro, preciso y concluyente del que 'necesariamente', tal y como exige el art. 1311 del CC , se derive la voluntad de los demandantes contratantes de renunciar.

Por otra parte, el hecho de que fueron varias las personas contratantes carece de trascendencia, por cuanto, tal y como consta acreditado, tanto una como otra persona carecían de conocimientos financieros para comprender las características esenciales de las participaciones preferentes.

5º) Si a la falta de conocimientos suficientes por parte de la demandante, de la naturaleza de las participaciones preferentes, se une el incumplimiento de una información reforzada, dada la complejidad del producto, a cargo de la entidad bancaria demandada, al omitir las características relevantes del mismo -fundamentalmente, carácter perpetuo del desembolso, remuneración condicionada, limitada posibilidad de recuperación, postergación para su cobro en caso de disolución/liquidación del mismo, o que podían perder una parte muy importante de sus ahorros- es obvio que aquellos no pudieran formar adecuadamente su voluntad contractual, al carecer de elementos imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que le era ofrecido, sin que tal defecto le sean reprochable, pues se limitó a adquirir el producto que le ofertaron los empleados de la entidad bancaria de la que eran clientes, pues es de dominio público que estos productos no era buscados por los clientes, sino ofrecidos insistentemente por los bancos, y más en particular, por las Cajas de Ahorro.

No es factible, por lo tanto, y por lo expuesto en los diferentes apartados de este fundamento jurídico, presumir a la demandante conocimientos suficientes, ni siquiera mínimos, para poder salir de su error, por lo que debemos concluir que se vio abocada a un error, provocado por la demandada, en relación con la naturaleza de lo que suscribieron y de los riesgos, que entrañaba la operación de suscripción, y ese error le llevó a contratar aquello que no quería, y que excedía cumplidamente el riesgo que estaba dispuesta a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable.

Por los motivos expuestos, procede la desestimación del recurso de apelación, en lo referente a la declaración de nulidad de los contratos de suscripción de particiones preferentes.

CUARTO.-En cuanto a los efectos de la nulidad, el art. 1303 del CC establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

Por lo tanto, procede estimar el recurso de apelación, en cuanto se solicita que los demandantes abonen a la demandada los intereses legales de los rendimientos obtenidos y del importe recibido por la venta de las acciones al FGD.

QUINTO.-Aun cuando se estime la petición del escrito de recurso de apelación en relación con los intereses, referido con anterioridad, y que dicha estimación conlleva también su declaración en relación con las peticiones de la demanda, ello no tiene como consecuencia la modificación del pronunciamiento de imposición de costas de instancia a la demandada, por cuanto se produce igualmente una estimación sustancial de la demanda; sin embargo no procede la imposición de costas de alzada, al estimarse parcialmente el recurso de apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol en el procedimiento 587/13 debemos ampliar la parte dispositiva de la Sentencia apelada en el sentido de que la parte actora debe abonar a la demandada los intereses legales de las cantidades que ha recibido como rendimientos y de las que ha recibido por la venta de acciones, manteniendo los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada; sin hacer especial pronunciamiento de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.