Sentencia Civil Nº 190/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 19/2015 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 19/15 - AUTOS Nº 651/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO

PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 190/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a doce de junio de dos mil quince.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 19/15- los autos de Juicio Ordinario nº 651/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Vidal , y D. Carlos Ramón , contra Dª Elena y Comunidad de Regantes DIRECCION000 , está última allanada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 5 de noviembre de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por D. Vidal y D. Carlos Ramón contra D.ª Elena debo declarar y declaro la propiedad de los demandantes sobre la totalidad de la finca registral NUM000 , Libro NUM001 de Albolote (Registro de la Propiedad nº5 de Granada), parcela sita en el término municipal El Chaparral, que se halla en el denominado ' PARAJE000 ', parcela catastral número NUM002 del Polígono NUM003 , Lote número NUM004 , en toda su longitud y conforme a sus linderos, condenando a la demandada, D.ª Elena a estar y pasar por ello y a restituir la posesión de la parte de la finca ocupada, 60 metros cuadrados descritos en el informe y plano del perito D. Emiliano , condenándola a la demolición del muro construido sobre la parte de la finca ocupada y a la entrega de la posesión de tal parte a los actores, condenando a las demandadas al deslinde entre la finca de los actores, el desagüe propiedad de la Comunidad de regantes demandada y la finca de la demandada, D.ª Elena , mediante la restitución de su linde natural deslindando ambas fincas mediante la reposición a costa de la Sra. Elena como responsable de su demolición de sus cerramientos de cerca que se establecerán, respectivamente, a un metro y medio del eje del desagüe propiedad de la Comunicad de Regantes, NUM005 , eje que se ubica en el centro del registro que aparece en las fotografías 4 y 5 del documento 12 y en el plano del informe pericial aportado por el perito Sr. Emiliano y, a tales fines, deberá restituirse el estado original del desagüe para su uso, dejando descubierto el canal del mismo que, en total, tendrá tres metros de ancho (un metro y medio a izquierda y derecha desde el eje que se indica y ello en línea recta hasta el siguiente registro y a lo largo de toda la finca de la demandada). Todo ello con imposición de costas a la codemandada D.ª Elena y sin imposición de costas a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 debiendo cada parte en este caso abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la demandada, Dª Elena , se alza contra la sentencia que estima la demanda en ejercicio de las acciones de deslinde y reivindicatoria, declarando la indebida posesión por su parte, como titular de la finca colindante con la de los actores, Sres. Vidal Carlos Ramón , señalada al nº NUM006 del plano parcelario del catastro, sobre la porción de terreno que invade linealmente la superficie de su finca descrita en el plano adjunto al informe pericial que aporta, más allá de la zona de 1,5 metros de servidumbre de paso del antiguo desagüe superficial, hoy entubado, que, se pretende, constituía el lindero norte y sur de las respectivas fincas, coincidente con el 'desagüe de por medio'al que se refieren los títulos de propiedad de ambas partes, como referente de la descripción del repetido lindero. Como integrante de la relación procesal, la parte actora había llamado en calidad de demandada a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 , en calidad de titular de dicho desagüe, dado que en el punto c) del suplico de su demanda, solicitaba, 'se proceda, por las demandadas, al deslinde entre la finca de mi representado, el desagüe, propiedad de la Comunidad de regantes demandada, y la finca de la demandada, Dª Elena , mediante la restitución de su linde natural, deslindando ambas fincas mediante la reposición, a costa de la Sra. Elena como responsable de su demolición, de sus cerramientos de cerca que se establecerán, respectivamente, a un metro y medio del eje del desagüe propiedad de la Comunidad de Regantes, NUM005 , eje que se ubica en el centro del registro que aparece en las fotografías 4 y 5 del documento 12 y en el plano del Informe Pericial aportado del Sr. Emiliano y, a tales fines, deberá restituirse es estado original del desagüe para su uso, dejando descubierto el canal del mismo que, en total, tendrá tres metros de ancho, (un metro y medio a izquierda y derecha desde el eje que se indica, y ello en línea recta hasta el siguiente registro y a lo largo de toda la finca de la demandada)' .

Por su parte, la demandada apelante mantiene como motivos de la apelación, en primer lugar, la oposición de la excepción de defecto de litisconsorcio pasivo necesario, por considerar que el titular del indicado desagüe es el Ayuntamiento de Albolote, al venir integrado en la red de abastecimiento y saneamiento que, a su vez, explota la sociedad concesionaria, Aguas Vega-Sierra Elvira S.A.; en segundo lugar, error en la valoración de la prueba, a la hora de determinar el lindero real entre ambas fincas; y, en tercer lugar, infracción de las normas sustantivas que regulan la delimitación y alcance del derecho de dominio, incluyendo el mantenimiento de la prescripción de la acción, que se sostiene aplicable conforme al plazo de 10 años, entre presentes, según establece el art. 1.957 del CC .

SEGUNDO.-Que, centrado en tales términos el objeto de debate, y por lo que se refiere a la excepción de defecto litisconsorcial, hemos de atender previamente a la legitimación pasiva, en función del interés jurídico que mueve al llamamiento a la demandada, Comunidad de Regantes DIRECCION000 , según el punto c) transcrito del suplico de la demanda. Pues, antes de determinar la oportunidad de la llamada a un tercero como posible interesado en el éxito de la demanda conforme al art. 12 de la LEC , se considera oportuno examinar el alcance del objeto del proceso con respecto al interés de quien se llama en calidad de demandado como sujeto de la pretensión de condena, en términos del art. 10 de la LEC .

Respecto de lo cual, hemos de precisar que la mera alusión a 'desagüe de por medio', como lindero norte-sur de ambas fincas en conflicto, tomado como referencia de la acción de deslinde que, junto con la reivindicatoria, se acumula en la demanda, resulta absolutamente indiferente para el interés de la Comunidad de Regantes codemandada; cuya mención en el suplico, lejos de responder a pedimento declarativo o constitutivo, o de condena de hacer o no hacer en su contra, más bien se refiere a su condición de beneficiaria de la condena de obligación de hacer que se solicita respecto de la codemandada, Sra. Elena . Pues no a otra conclusión puede conducirnos la pretensión de condena contra ésta última a que deje expedita la zona de 1,5 metros lineales que discurre a ambos lados y a lo largo del reiterado desagüe, en toda la longitud de la linde entre ambas fincas. Pretensión que, por un lado, incurre en clara falta de legitimación activa, por inexistencia de acción, dada la condición de los actores de terceros con respecto a la discutida titularidad del desagüe; y, por otro ladoinvierte la cualidad de parte de quien, en su caso, debió haber concurrido al procedimiento en calidad de actora, si es que se trata de preservar un derecho de servidumbre legal para el mantenimiento del paso de agua cuya titularidad se atribuye a la reiterada comunidad de regantes.

De todo lo cual se concluye que, aún cuando la Comunidad de Regantes DIRECCION000 se haya allanado a la demanda, en ejercicio de la facultad dispositiva del objeto procesal que a tales fines le confiere el art. 21 de la LEC , su llamada al procedimiento en calidad de demandada resultaba intrascendente para su interés y, por tanto, para el de cualquier otra persona respecto de la que, por vía de la institución del litisconsorcio pasivo necesario, hubiera de plantearse su llamada al procedimiento en calidad de parte interesada. Hasta tal punto que el allanamiento formalizado por aquélla, independientemente de la inocuidad para la titularidad que pudiera ostentar sobre el objeto del proceso, tampoco podría afectar a tercero por la indiscutible exclusión de los efectos de la cosa juzgada que, por todo lo expuesto, sería de reconocerle de conformidad con el art. 222 de la LEC .

TERCERO.-Que, sentado lo anterior, procede pronunciarse sobre la excepción perentoria de prescripción adquisitiva, dado que, en caso de estimación, se hará innecesario entrar en el resto de los motivos que se mantienen en la presente alzada. Debiendo precisarse al respecto que, si bien la acción de deslinde es imprescriptible, conforme recoge la sentencia del T. Supremo de 5 de octubre de 1976, no puede desvincularse su tratamiento, a efectos de prescripción, cuando su ejercicio concurre con la reivindicatoria. Sobre todo en casos, como el presente, en el que la situación física que presentan ambas fincas se aparta de los presupuestos de hecho que legitiman al propietario para solicitar el deslinde; concretamente por lo respecta al requisito de la confusión de linderos entre los predios confrontados. Efectivamente, si bien es reiterada la jurisprudencia que admite la compatibilidad en el ejercicio de las acciones de deslinde y reivindicatoria, no por ello puede considerarse legitimado al propietario accionante para instar la delimitación de la finca cuando el lindero o linderos afectados se encuentran aparentemente definidos; y, más aún, cuando la situación que refleja el estado posesorio ejercido conforme a los respectivos títulos, se ha venido tolerando desde largo tiempo. No se olvide que, mientras que la acción reivindicatoria comprende necesariamente la declaración de dominio a favor del reivindicante, junto con la restitución de la situación posesoria inherente al dominio, la estimación de la de deslinde tiene carácter constitutivo de una nueva situación, en cuanto a los linderos, instaurada por el pronunciamiento de la sentencia comprensiva de la realidad a la que, en lo sucesivo, habrán de atenerse los titulares de los predios colindantes. De tal modo que, para el caso de que la realidad física de ambos predios venga permitiendosu diferenciación mediante vallado, muro, hitos, mojones o cualquier otro elemento delimitador que elimine toda confusión, carecerá de interés jurídico el sostenimiento de la acción de deslinde, junto con la reivindicatoria, por ser ésta la única que viene a propiciar la tutela del propietario para la recuperación de la superficie indebidamente poseída de contrario, en caso de quedar acreditada la falta de correspondencia de la superficie ocupada con la que legítimamente corresponde a cada parte según sus respectivos títulos de dominio. Revelándose entonces la inocuidad de la pretensión de deslinde, cuando no su utilización instrumental, como medio de soslayar la posible prescripción adquisitiva del dominio por la tolerancia de la situación posesoria mantenida durante el tiempo legalmente establecido al efecto.

En este sentido, y como recuerda la sentencia de la A. Provincial de Toledo de 25 de enero de 2008 , respecto de la cuestión relativa a la procedencia o no de la acción de deslinde o de la reivindicatoria, 'la STS de 18-4-04 citada por la resolución recurrida entendió que en los supuestos de cierre de alguna de las fincas con alambradas, no existía confusión de linderos y por tanto no procedía la acción de deslinde, estrictamente encaminada a precisar una línea perimetral inexistente en su exteriorización práctica'. Tal y como ocurre en el presente caso, en el que, como se sostiene por la parte apelante, sin que sea objeto de especial contradicción en el recurso de apelación, la realidad física del lindero discutido, constituida por muro de bloques de hormigón soportando cierre de valla metálica, viene definida desde, al menos, el año 1988, como lo demuestra la documental de la parte demandada (doc. nº 7 de la contestación) consistente en cumplimentación de trámites de autorización administrativa para el vallado y delimitación de la finca, a favor de anterior titular de quien trae causa su dominio. Sin que por los actores se haya acreditado la concurrencia de hecho o acto judicial o extrajudicial interruptivo alguno, en los términos de los art. 1.943 a 1.948 del CC , dentro del plazo de 10 años, al que, contrariamente a lo que se dice en la sentencia impugnada, habrá de estarse para tener por operada la prescripción adquisitiva, entre presentes, conforme al art. 1.957 del CC . Así, como establece la sentencia de la A. Provincial de Asturias de 12 de septiembre de 2006 , 'habiendo quedado acreditado que los demandados adquirieron la finca el 26 de mayo de 1.989, estando perfectamente separada y delimitada respecto de la finca de la actora, y que la han venido poseyendo en tales condiciones, sin ser perturbados, al menos hasta el año 2.001(...) es evidente que transcurrió el plazo de diez años que para la prescripción ordinaria exige el artículo 1.957 del Código Civil , máxime teniendo en cuenta que los demandados adquirieron la finca existiendo la valla delimitadora, por lo que sería, además de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.960-1 del Código Civil . De todos los requisitos exigibles para la prescripción ordinaria, la parte apelante sólo niega en su recurso la concurrencia de buena fe, y lo hace de una forma confusa e inconsistente, pues se limita a alegar que «la buena fe quiebra desde el momento en que los demandados conocen de lo confuso de su título (en cuanto a cabida) y de la polémica ubicación del lindero (que no respeta las distancias fijadas por la administración)», afirmación que resulta insostenible, pues no consta que, al menos entre los años 1.989 y 2.001, existiese la más mínima controversia entre los propietarios de ambas fincas acerca de la superficie, ni la más mínima reclamación acerca de la ubicación de la valla de separación, ni tampoco el más mínimo indicio de que los demandados pudiesen siquiera sospechar que parte del terreno existente al norte de la valla de separación pudiese pertenecer a la finca colindante'.

En definitiva, la realidad física de ambos predios consentida por la parte actora, por el transcurso del plazo de 10 años a que se refiere el art. 1.957 del CC ., nos debe mover a apreciar la excepción de prescripción adquisitiva opuesta por la parte demandada y mantenida en la presente alzada. Sin que a ello sea obstáculo el ejercicio conjunto o simultáneo de la acción de deslinde, junto con la reivindicatoria, una vez razonada la carencia de interés jurídico en relación con la delimitación física largamente consentida que presentan ambos predios y a la vista de que, como asimismo entendió la citada sentencia de la A. Provincial de Toledo de 25 de enero de 2008 , 'la anterior circunstancia es suficiente como para desestimar la demanda sin entrar a conocer de los títulos de uno y otro, pues en realidad lo que la parte actora esta realizando, es una verdadera y propia acción reivindicatoria, a la que sin duda no ha acudido, optando por la de deslinde so pretexto de una confusión de linderos que en realidad no existe, sabedor de que habiendo adquirido su finca los demandados en 1979 y poseyéndola desde entonces sin interrupción hasta el límite de la CARRETERA000 , le opondrían no solo la prevalencia o el mejor derecho derivado de unos títulos de propiedad, sino también muy probablemente de prescripción adquisitiva o usucapión' .

Por todo lo cual, y por apreciación de la invocada excepción, procede en justicia, y de conformidad con los art. 348, 1.940 , 1.957 y 1.960.1º del CC , la estimación del recurso de apelación, con revocación de la sentencia en el sentido íntegramente desestimatorio la demanda con respecto a la demandada, Dª Elena . No así por lo que respecta a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 , dados los efectos del carácter dispositivo del objeto procesal, en lo que respecta al interés manifestado con su allanamiento, y sin perjuicio de los efectos del allanamiento a que nos referimos en el fundamento primero de la presente sentencia.

CUARTO.-Que, de conformidad con el art. 394 del CC , y siguiendo el criterio del vencimiento, dado el sentido desestimatorio de la demanda que procede, habrán de imponerse las costas de la primera instancia a la parte actora, a excepción de las causadas a instancia de la demandada, Comunidad de Regantes DIRECCION000 . Sin que, de conformidad con el art. 398 del mismo cuerpo legal , proceda pronunciamiento alguno con relación a las de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Elena , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Granada , en autos nº 651/2013, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; acordando, en su lugar, con desestimación de la demanda presentada por D. Vidal y Dº Carlos Ramón , contra la citada apelante, la absolución de ésta respecto de todos sus pedimentos.

Todo ello, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, a excepción de las causadas a instancia de la demandada, Comunidad de Regantes DIRECCION000 , respecto de las que no se hace declaración expresa. Sin que, de conformidad con el art. 398 del mismo cuerpo legal, proceda pronunciamiento alguno con relación a las de la presente alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.