Sentencia Civil Nº 190/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 344/2014 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2013/0007218

Recurso de Apelación 344/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 693/2013

APELANTE:CATALUNYA BANC SA

PROCURADOR D. /Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

APELADO:D. /Dña. Santiaga

PROCURADOR D. /Dña. RAUL DEL CASTILLO PEÑA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. CÉSAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a veintidós de mayo de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 693/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcalá de Henares a instancia de CATALUNYA BANC S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE contra Dña. Santiaga apelado - demandante, representado por el Procurador D. RAUL DEL CASTILLO PEÑA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/03/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 14/03/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Raúl del Castillo Peña en nombre y representación de Dª Santiaga , debo declarar la nulidad del contrato suscrito entre las partes de fecha 2 de noviembre de 1999, y por importe de 30.000 euros, debiendo las partes restituirse de forma recíproca las prestaciones entregadas por consecuencia del mismo, condenando por ello a la parte codemandada, Catalunya Caixa, a estar y pasar por la referida declaración, así como a abonar a la actora la cantidad de 30.000 euros más los intereses legales desde el 2 de noviembre de 1999, menos los intereses ya percibidos por la parte demandada los cuales han de ser descontados de dicha suma, y absolviendo a la codemandada, Caixa Catalunya Preferents S.A., de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Respecto de las costas, se imponen a la codemandada Catalunya Caixa las costas causadas a la parte actora, y se imponen a la actora las causadas a la codemandada, Caixa Catalunya Preferents S.A.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de la parte demandada 'CATALUNYA BANC, S.A.' que articula su recurso alegando:

1ª.- caducidad de la acción.

2ª.- Contrato tácitamente confirmado, Doctrina sobre los actos propios y

3ª.- Deber de diligencia del inversor.

SEGUNDO:La primera de las alegaciones no puede prosperar. En primer lugar, debemos señalar que la sentencia de esta Sección 20ª nº 491/2012, de 5 de noviembre , no contempla un supuesto idéntico al que nos ocupa, y la doctrina citada en la misma ha sido superada por la más reciente doctrina del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que, en sentencia de 12 de enero de 2015 , examina la misma cuestión planteada por la parte recurrente, ha declarado que'... no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Aplicando al caso de autos la citada doctrina, entendemos que la acción no pudo ser ejercitada hasta que 'CATALUNYA BANC, S.A.' notificó a DOÑA Santiaga en el mes de noviembre de 2012 (documento nº 1 de la demanda) que las participaciones preferentes carecían de valor, por lo que, al tiempo de presentarse la demanda -12 de julio de 2013- no habría transcurrido el plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil .

TERCERO:Tampoco puede prosperar la segunda de las alegaciones del recurso, pues el mero percibo de intereses no puede considerarse en modo alguno como un acto propio relevante que sane los defectos del consentimiento e impida a la actora ejercitar las acciones de nulidad que estime le asisten.

CUARTO:En cuanto al tercer y último motivo de recurso, debemos señalar que la STS de 8 de septiembre de 2014 (recurso nº 1673/2013 ) define las participaciones preferentes como productos de inversión complejos en cuanto constituyen valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada. El dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido, de tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza. Otro punto relevante es que estos activos no están garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos.

QUINTO:Al ser un producto financiero complejo que 'CATALUNYA BANC, S.A.' ofreció a la demandante, cliente minorista de la entidad, es evidente que conlleva una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, en cuanto que los clientes recibieron recomendaciones personalizadas para la adquisición del producto por parte de una comercial del banco. Como señala la citada STS de 8 de septiembre de 2014 , resulta aplicable a las participaciones preferentes la doctrina sentada por la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 . La posterior STS de 08 de julio de 2014, recurso nº 1256/2012 , ha resumido la jurisprudencia más reciente en materia de información en a los clientes de servicios de inversión de las entidades financieras. De la citada doctrina pueden destacarse las siguientes consideraciones que estimamos resultan de plena aplicación al caso que nos ocupa:

a) La habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, destacando un elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión.

b) El cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 del Código Civil y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

c) Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011).

d) La incidencia del incumplimiento del deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados.

SEXTO:En el presente caso, la demandante de ser calificada como cliente 'minorista' dotada, por tanto, de la máxima protección. De la prueba documental e desprende que es una persona con formación básica que no comprende el conocimiento del funcionamiento de mercados financieros. Por otra parte, igualmente del conjunto de la prueba practicada, debe ser calificada como inversora de perfil netamente conservador, esto es, una mera ahorradora. 'CATALUNYA BANC, S.A.' no observó en el presente caso el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores que obligaba a la entidad financiera a obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de la actora conforme al tipo de producto concreto sobre el que iba a versar la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran. La información que consta se ofreció a la actora sobre las características y riesgos del producto adquirido, fue absolutamente insuficiente para una persona como la actora con estudios primarios y que no había efectuado otras inversiones que depósitos bancarios. Información que resultó ser engañosa, en la medida que impidió a la actora conocer su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir las orden de compra de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, han de ser tachadas de nulas, pues ha quedado suficientemente probada la concurrencia de un error esencial que ha viciado el consentimiento prestado por los demandantes, pudiendo concluirse que fueron inducidos, a consecuencia de una insuficiente y defectuosa información precontractual, una falsa percepción sobre las características propias del activo que contrataban, haciéndoles creer que era un producto de renta fija, omitiendo una información esencial y determinante a la hora de decidir su contratación. Error excusable, pues es consecuencia del cumplimiento defectuoso del deber de informar que incumbía a la entidad bancaria quien había tomado la iniciativa de la contratación de un producto complejo, y ello frente a unos clientes que no tenían un conocimiento previo de productos de permuta financiera de interés, ya que el único conocimiento que poseía se sustentaba en la información inexacta, incompleta y difícilmente comprensible facilitada por la entidad ahora apelante, de tal modo que la actora, de haber conocido con detalle y exactitud el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido.

SÉPTIMO:Por lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por 'CATALUNYA BANC, S.A.', con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'CATALUNYA BANC, S.A.' contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2014, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 693/2013 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares , confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos, y se imponen a la parte recurrente las costas originadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.