Sentencia Civil Nº 190/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 253/2015 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00190/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 253/15

Asunto: ORDINARIO 440/12

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.190

En Pontevedra a veintiocho de mayo de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 440/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 253/15, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Claudio , D. Regina , representado por el Procurador D. FELIX HOMBRIA GESTOSO, y asistido por el Letrado D. RUI PAULO LEITE RODRIGUES, y como parte apelado-demandado: NCG BANCO SA, representado por el Procurador D. JUAN MANUEL SEÑORANS ARCA, y asistido por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 27 enero 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Estimo en parte la demanda presentada por el procurador Hombría Gestoso en nombre y representación de Regina y Claudio frente a 'NCG Banco, SA', y declaro la nulidad de los contratos de depósito o administración de 800 valores, participaciones preferentes de 'Caixanova', con orden de compra de éstos número de operación NUM000 , por importe nominal de 48.000 euros, suscrito en mayo del año 2005, y el de depósito o administración de valores, 360 obligaciones subordinadas de 'Caixanova', con orden de compra de éstos y número de operación NUM001 ISIM NUM002 , por importe nominal de 36.000 euros, suscrito en noviembre del año 2009, con consecuencia de la concurrencia de un vicio en el consentimiento mediante la producción de error en los demandantes, en su contratación.

En consecuencia, se condena a las partes a estar y pasar por la anterior declaración y a la reposición a la situación anterior a la celebración de los contratos, con la recíproca restitución de las prestaciones mutuamente entregadas, las cantidades que suponen el nominal del producto, y los títulos que las representan, más, de otro lado, las cantidades obtenidas como su remuneración, con los respectivos intereses legales desde la celebración y desde su percepción respectivamente, esto es, el legal del dinero, en ambos casos, y la salvedad derivada de la intervención del FROB, que supuso el canje de parte de los títulos litigiosos por la demandada, con su venta y reintegro a su titular.

Sin costas en lo que se refiere a la demanda principal.

Se estima la demanda reconvencional planteada subsidiariamente por el procurador Señoráns Arca, en nombre y representación de 'NCG Banco, SA', con imposición de costas a la actora.

Lo anteriormente expuesto en relación al devengo de intereses se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576 LEC que dispone que: 'Desde que fuere dictada en primera instancia, dota sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, a favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la Ley.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Claudio , D. Regina , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por los apelantes D. Claudio y Dª Regina se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 440/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tui, que estimando parcialmente la demanda sobre reclamación de indemnización y declaración de nulidad sobre adquisición de participaciones preferentes, no impuso las costas a NCG, Banco SA.

Sostienen los apelantes que la Sentencia de instancia anuló los contratos de depósito o administración de 800 valores, participaciones preferentes de 'Caixanova', con orden de compra de éstos y número de operación NUM000 , por importe nominal de 48.000 euros, suscrito en mayo del año 2005, y el de depósito o administración de valores, 360 obligaciones subordinadas de 'Caixanova', con orden de compra de éstos, por importe nominal de 36.000 euros, suscrito en noviembre del año 2009. En consecuencia, ha condenado a las partes estar y pasar por la anterior declaración y a la reposición a la situación anterior a la celebración de los contratos, con la recíproca restitución de las prestaciones mutuamente entregadas, las cantidades que suponen el nominal del producto, y los títulos que las representan, más, de otro lado, las cantidades obtenidas como su remuneración, con los respectivos intereses legales desde la celebración y desde su percepción, respectivamente, esto es, el legal del dinero, en ambos casos, y la salvedad derivada de la intervención del FROB, que supuso el canje de parte de los títulos litigiosos por la demandada, con su venta y reintegro a su titular. Ha decretado la no imposición de las costas a la demandada y decretado la imposición de costas a la actora por haber estimado la demanda reconvencional. La estimación total de lo solicitado en la demanda conllevaría obligatoriamente la imposición de costas a la parte demandada, por tal motivo afirman que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en relación al mandato legal establecido en el artículo 394 LEC y jurisprudencia que lo interpreta.

SEGUNDO.-La Sentencia de instancia es del siguiente tenor en cuanto a su FALLO:

'Estimo en parte la demanda presentada por el Procurador Hombría Gestoso en nombre y representación de Regina y Claudio frente a 'NCG Banco, S.A.', y declaro la nulidad de los contratos de depósito o administración de 800 valores, participaciones preferentes de 'Caixanova', con orden de compra de éstos y número de operación NUM000 , por importe nominal de 48.000 euros, suscrito en mayo del año 2005, y el de depósito o administración de valores, 360 obligaciones subordinadas de 'Caixanova', con orden de compra de éstos y número de operación NUM001 ISIM NUM002 , por importe nominal de 36.000 euros, suscrito en noviembre del año 2009, como consecuencia de la concurrencia de un vicio en el consentimiento mediante la producción de error en los demandantes, en su contratación.

En consecuencia, se condena a las partes a estar y pasar por la anterior declaración y a la reposición a la situación anterior a la celebración de los contratos, con la recíproca restitución de las prestaciones mutuamente entregadas, las cantidades que suponen el nominal del producto, y los títulos que las representan, más, de otro lado, las cantidades obtenidas como su remuneración, con los respectivos intereses legales es de la celebración y desde su percepción, respectivamente, esto es, el legal del dinero, en ambos casos, y la salvedad derivada de la intervención del FROB, que supuso el canje de parte de los títulos litigiosos por la demandada, con su venta y reintegro a su titular.

Sin costas en lo que se refiere a la demanda principal.

Se estima la demanda reconvencional planteada subsidiariamente por el procurador Señoráns Arca, en nombre y representación de 'NCG Banco, S.A.', con imposición de costas a la actora.

Sostienen en primer lugar los apelantes que se ha producido una estimación sustancial de la demanda, y ello es así porque se acogió la pretensión principal de nulidad en relación con la suscripción de preferentes y subordinadas, que el juzgador a quo descarta porque 'nos hallamos ante un vicio del consentimiento cuya estimación, por concurrir los requisitos legales, generan la anulación del contrato, con los efectos previstos en el art. 1303 del Código Civil ., El art. 1303 CC establece que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido~-materia del contrato, con sus frutos, y precio con sus intereses.

Así pues, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales (el del dinero) desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida, también con los intereses legales desde la fecha de su recepción.

La condena pues se traduce en la restitutio in integrum de las prestaciones, de modo que demandante y demandada deberán reintegrarse las cantidades percibidas respectivamente desde la perfección de los dos contratos, con sus correspondientes intereses, el legal del dinero, devengados desde las respectivas percepciones de las cantidades, y deducidas las cantidades obtenidas ya por los demandantes como consecuencia de la intervención del FROB, que supuso el canje de parte de los títulos litigiosos por la demandada, con su venta y reintegro a sus titulares.

La anterior conclusión supone que se estime en parte la demanda principal, debido a que se obliga a la actora a la devolución no solo de los rendimientos percibidos por la contratación de los productos, sino también de los intereses legales que hubieran generado

Y a su vez, la estricta aplicación de las consecuencias del art. 1303 CC supone también- la estimación íntegra de la demanda reconvencional planteada subsidiariamente, que pretendía exactamente eso, que la actora restituyera los rendimientos obtenidos incrementados con sus intereses correspondientes'

También deberá tenerse en cuenta que la parte demandada NCG, Banco adujo compensación en los términos del art. 408 de la LEC y, por tanto, solicitó que se procediera a la devolución de los rendimientos con sus intereses por la parte actora esto es, ALTERNATIVAMENTE en caso de estimación acogiendo la excepción de compensación reduzca la cantidad a abonar por esta parte en la cantidad de 13.683,92€, pero que ello no generaría la imposición de costas.

TERCERO.-El pronunciamiento en materia de costas, imperativo en toda decisión judicial, obedece, según es sabido, al designio de evitar que el litigante sufra un menoscabo patrimonial añadido a la defensa procesal de su derecho, lo que enlaza directamente con el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial. De los diferentes sistemas posibles para su imposición, la ley procesal, superando el criterio histórico de atender al comportamiento de los litigantes, opta por el del vencimiento objetivo con carácter general: desestimadas las pretensiones de una parte, ésta será condenada en costas. Pese a ello, elementales criterios de justicia obligan a dotar de flexibilidad al sistema, por lo que la legislación vigente prevé que no se impondrán las costas al litigante vencido cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho (criterio que precisa las 'circunstancias excepcionales' a que aludía la legislación previgente). De otra parte, resulta necesario realizar dicha valoración desde el punto de vista del actor en el momento de iniciar el proceso, atendiendo, además, al grado de diligencia que, en consideración a su decisión de ponerlo en marcha, resultaba en cada caso exigible.

En este mismo sentido se afirmaba en nuestra sentencia de 7 de junio de 2007 (recurso 349/2007 ) que 'así, la regla general en materia de imposición de costas es la del vencimiento objetivo y la excepción es que en aquellos supuestos en que las pretensiones han sido rechazadas totalmente y justifica la imposición de costas, se aprecien dudas de hecho o de derecho, que no es otra cosa que las circunstancias excepcionales que justificaban su no imposición a que se refería el antiguo art. 523 LEC de 1881 . Dentro de tales circunstancias excepcionales se apreciaba con frecuencia la 'oscuridad de la causa' como motivo que justificaba suficientemente la no imposición de costas al vencido, y que no es nada distinto a las dudas de hecho del actual art. 394.1 LEC , es decir, cuestiones complejas existentes en un determinado asunto que impiden determinar con nitidez quién, pese a la desestimación de las pretensiones planteadas, ha sido el causante del proceso. Por otro lado, del segundo párrafo del art. 394.1 LEC EDL 2000/1977463 cabe concluir que el caso es jurídicamente dudoso cuando existe jurisprudencia contradictoria al respecto.'

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 ha venido a desarrollar la cuestión que nos ocupa estableciendo que:

'El sistema general, que se recoge en el artículo 523, introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con ligeras variantes pasó al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El primero, representado en la fórmula latina 'victus victori' ( SS. 29 de octubre 1992 , 15 de marzo de 1997 y 28 de febrero de 2002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 3 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda, que, en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento'.

Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la «ratio» del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial » de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi- vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del «'quantum'» es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo «a priori» ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al «valor» del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles.

Y así, cuando reconociéndose el derecho del demandante -que es, o puede ser frontalmente negado en su propio concepto por el demandado, - exista una diferencia mínima o ínfima entre la cantidad pretendida y la reconocida, ello no debe significar la repulsa, ni siquiera parcial de la demanda, pues sólo desde una perspectiva absolutamente formalista, podría entenderse en tal caso no estimada la demanda; ya que si se atiende al núcleo de la pretensión deducida por el demandante, se comprobará que ésta es acogida. En definitiva, existirá acogimiento sustancial de la demanda cuando la oposición sea rechazada, mostrándose infundada; cuando la diferencia entre lo pretendido y lo reconocido haga referencia a un elemento accesorio (caso de los intereses), o sea debido a una discrepancia de criterio valorativo que afecte a bienes jurídicos no mensurables por su valor de cambio o mercado y sin que venga predeterminado por una norma jurídica (caso de los daños morales); cuando la diferencia sea de escasísima significación en el debate procesal; o por revelarse que la judicialización del conflicto es imputable a la demandada, en cuanto que centró el debate en la negación de la propia obligación, siendo que ésta existía, que abarcaba lo principalmente pretendido, y no un extremo no significativo. La más reciente jurisprudencia del TS incide en la equiparación entre la estimación sustancial y la total a estos efectos, señalando la STS de 21-10-2003 y de 21-1-08 , entre otras, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial , de modo que si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debiese excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ver realizado su derecho.

CUARTO.-Partiendo de lo anterior es obvio que la demanda principal no ha sido acogida sustancialmente, y todavía más en el caso si partimos de que la parte demandada adujo en la contestación a la demanda en los términos del art. 408 una compensación, de esta manera no es que se haya acogido la pretensión principal, que lo fue, sino que suscitada también procesalmente aquella compensación, y rechazada en la Audiencia Previa por la actora frontalmente, es obvio que la cuestión relativa a la devolución de rendimientos y pago de intereses quedó convertida también en cuestión principal de los autos, quedando así establecido concretamente, y obra al folio 333 de los autos.

Ahora bien, debemos descartar que haya existido una reconvención cual contestó a la alegación la parte actora al folio 240 de los autos, toda vez que formalmente no lo es y a lo único que autoriza la LEC es a que ' Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención,aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.'

Esta Sala entiende que no cabe hablar de estimación sustancial de la demanda, máxime cuando el importe económico de los intereses de los beneficios recibidos por los actores dada la cifra que se reclamaba tiene una importante repercusión económica, así como que los recurrentes se opusieron a su devolución en la excepción de compensación alegada de contrario.

En lo que sí puede mostrarse de acuerdo la Sala es en la inexistencia de demanda reconvencional, y sí únicamente alegación de compensación (en realidad se trataría de aplicar los efectos legales de la declaración de nulidad en los términos del art. 1303 del C. Civil ), lo que excluye cualquier pronunciamiento a al respecto, porque no habiéndose interpuesto formalmente una reconvención en los términos que la LEC prevé (que no son los del art. 408 LEC , que únicamente se refiere al trámite 'de contestación a la reconvención', pero no a cualesquiera otros efectos como las costas en tanto pretensión independiente). Para formular esta excepción no es necesario hacerlo vía reconvención, como es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, siempre que el crédito cuya compensación se invoca sea igual o inferior al del crédito del actor, de modo que la posición procesal de la parte demandada tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente, como ocurre cuando el crédito opuesto por el demandado es superior al reclamado por el actor, en cuyo caso el exceso sólo puede hacerse valer por vía reconvencional.

En efecto, el legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda. La doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales en este caso y la propia Exposición de Motivos de la LEC (Antecedente VIII) establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación'.

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada, pero ello no implica la existencia de una pretensión autónoma a efectos de costas.

Con anterioridad a la Nueva LEC , la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación , impidiendo su planteamiento como excepción , cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante, aunque constituyeron una excepción las STS de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción , cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

En la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, el actor podrá oponerse por los trámitesde la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada, no obstante por la vía de la excepción el demandado no pretende sino su absolución o al menos rebaja en la condena, por lo que no formulándose una concreta pretensión no procede la declaración autónoma sobre costas.

Por otra parte, hay que tener presente que la compensación judicial, a diferencia de lo que sucede con la compensación legal y la voluntaria, exige acreditación de la concurrencia de los requisitos dentro del propio procedimiento, lo que hace que las soluciones extrajudiciales sean problemáticas y acudir al procedimiento éste justificado .

Pero sobre todo no nos hallamos propiamente y en puridad ante un supuesto de 'compensación' sino de los efectos automáticosde la declaración de nulidad que podrán ser incluso declarados de oficio por el Tribunal, razón de más para que el pronunciamiento sobre costas sea improcedente.

QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Claudio y Dª Regina representados por el Procurador D. Félix Hombría Gestoso contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 440/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tui la debemos revocar y revocamos en el único aspecto de suprimir del FALLO de la misma toda referencia al pronunciamiento sobre Costas de la demanda reconvencional, sin hacerlo tampoco en cuanto a las generadas en esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y, D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.