Sentencia Civil Nº 190/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 72/2015 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00190/2015

SENTENCIA NUMERO: 190/2015

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veintinueve de abril de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 158/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) NUMERO 72/2015, en los que aparece como parte apelante D. Armando , representado por la Procuradora de los tribunales Dª BEGOÑA URIARTE GONZALEZ y asistido por la Letrada Dª ALTAMIRA GONZALO VALGAÑON, y como parte apelada Dª Juana , representada por el Procurador de los tribunales D. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN y asistid por el Letrado D. JAVIER HERNANDEZ HERNANDEZ, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL;en cuyos autos, con fecha 24 de octubre de 2014, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en el procedimiento de divorcio interpuesta por la Procuradora Dª Begoña Uriarte González en nombre y representación de D. Armando contra Dª Juana , y en su virtud debo declarar y declaro el mantenimiento de las medidas en su día acordadas en la sentencia de 26.01.2009 a excepción de las siguientes: 1) En cuanto a la estancia intersemanal de los hijos con el padre D. Armando , se mantienen en un día a la semana (de nada manifestarse los martes) si bien con pernocta, de forma que se recoja a los hijos en el centro escolar (o a las 17:00 horas al domicilio de la madre de no ser lectivo) acompañándolos directamente al colegio al día siguiente (en caso de no ser lectivo a la vivienda de la madre a las 10:00 horas).- 2)En lo relativo a la estancia de los hijos con el padre de fines de semana alternos, el periodo que ello comprenderá incluirá desde los viernes a la salda del colegio (o 17:00 horas de no ser lectivo) de donde serán recogidos y hasta los lunes en que serán acompañados directamente al colegio (en caso de no ser lectivo a la vivienda de la madre a las 10:00 horas).- 3) Respecto del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza, se mantiene el mismo en Dª Juana , si bien se le fija una duración que determinará el 4.05.2023.- No procede especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición tanto por la parte demandada como por el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-Por Auto de esta Sala de fecha 16 de febrero de 2015 , se acordó practicar exploración a los menores, con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 21 de abril de 2015.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia recaída en primera instancia, en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es objeto de recurso por la representación del actor (D. Armando ), que en su apelación considera; que procede fijar la guarda y custodia compartida, correlativamente que la contribución a los gastos de asistencias sea del 70% el padre y el 30% la madre, igualmente debe limitarse el uso del domicilio familiar al plazo de 2 años desde la demanda.

SEGUNDO.-La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

TERCERO.-La doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en relación a la custodia compartida recogida en las Sentencias de 01-02- 2012 y 05-07-2012 , indican expresamente que 'a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ); b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al Juez; el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ; d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 ). Para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art. 80.3 CDFA- obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA.- Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada.-'.

Igualmente tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 21-07-2011 y 07-04-2011 ) como el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (S. 30-09-2011 y 05-07-2012 ), han destacado la especial relevancia de los informes psicosociales, puesto que en ellos previa constatación de los hechos concurrentes y la necesaria exposición razonada del método y factores tenidos en cuenta se analiza por expertos profesionales la conveniencia o no de la adopción de las medidas solicitadas.

CUARTO.-En el presente supuesto se ha practicado prueba pericial psicológica del Gabinete adscrito al Juzgado, de mayor consistencia que el practicado a instancia de parte, que no se ha entrevistado la perito ni con los menores ni con la demandada, el informe primero indica expresamente que ambos progenitores están capacitados para la educación de sus hijos.

Los menores se encuentran bien adaptados a su entorno y circunstancias actuales, teniendo adecuadamente satisfechas sus necesidades, sin apreciarse ninguna problemática relevante en ellos. Tienen buena relación con cada uno de sus padres y con la familiar extensa.

Actualmente, la disponibilidad laboral de ambos padres es similar, requiriendo ambos el uso de apoyos para atender a sus hijos. Si bien, la predisposición del padre para estar con sus hijos ha sido muy limitada por la imposibilidad de conciliación de la vida laboral. A pesar de la voluntad de cambio que el Sr. Armando refiere en cuanto a una flexibilidad laboral, dicha flexibilidad ya pudo haberse hecho efectiva con anterioridad y hasta el momento no ha hecho uso de la misma, no habiendo garantías de que a partir de ahora se de un cambio al respecto.

La Sra. Juana como figura parental que fundamentalmente se ha venido haciendo cargo de los menores, se encuentra bien implicada en las atenciones que éstos requieren en todos los ámbitos, llevando a cabo con responsabilidad y de manera adecuada sus funciones parentales y como progenitor custodio.

Por otro lado, el Sr. Armando muestra interés por relacionarse con los niños y a éstos les resulta escaso el tiempo que disfrutan con su padre. Por ello, considera conveniente ampliar el sistema de relaciones entre ellos.

La trayectoria familiar tras la ruptura conyugal se ha caracterizado por la posibilidad de pactos y la flexibilidad en el sistema de relaciones, mostrando ambos progenitores buena predisposición para comunicarse.

Finalmente recomienda que los menores permanezcan con su madre. Que se relacionen con su padre en fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes y una tarde entre semana con pernocta hasta el día siguiente. Mitad de las vacaciones escolares.

Igualmente se ha practicado en esta instancia exploración judicial de los menores de 12 y 10 años, con juicio suficiente en relación a su edad, en la que se constata la buena relación con ambos progenitores y su satisfacción con el actual sistema de estancias, encontrándose perfectamente adaptados al mismo.

Por tales consideración, unidas a los acertados razonamientos de la Sentencia apelada, procede confirmar la indicada resolución al quedar acreditado que el sistema de estancias fijado por la misma es lo más conveniente para el adecuado desarrollo psico-emocional de los menores.

QUINTO.-En cuanto a los gastos de asistencia, teniendo en cuenta que la solicitud del apelante es correlativa a su solicitud de guarda y custodia compartida, y que la prueba obrante en autos, correctamente valorada por la Sentencia apelada, no ha acreditado un cambio relevante de las circunstancias económicas de ambos progenitores, procede confirmar la sentencia igualmente en este apartado.

SEXTO.-En cuanto al uso del domicilio familiar, conforme tiene declarado el TSJA en Sentencia de 13-07-12 , la regla que consagra el Artº. 81.2 es la atribución del uso de la vivienda al progenitor a quien corresponda de forma individual la custodia de los hijos.

Pero el legislador aragonés no ha querido dejar en la indeterminación la necesaria liquidación de los intereses económicos o patrimoniales de los progenitores, ya que no en todos los casos existen razones atendibles para un uso de larga duración, y menos para acordar un uso ilimitado, pues la subsistencia de vínculos de tal naturaleza constituye de ordinario fuente de conflictos, además de que puede lesionar el interés del otro si es propietario o copropietario de la vivienda. Por ello, en el apartado tercero de ese mismo Artº. se ordena que tal uso debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. El precepto deja a la discrecionalidad del juez la fijación del límite.

En el presente supuesto, atendiendo a la edad de los menores y la posibilidad económica de ambos progenitores se estima razonable el periodo que fija la Sentencia apelada (4 de mayo de 2023), confirmándose la misma.

En cuanto a la solicitud de desalojo debe tenerse en cuenta, como tiene declarado esta Sala (por todas Auto nº 181/2014, de 15 de abril ), los tribunales que conocen del Derecho de Familia se limitan a adoptar las medidas propias de dicha normativa, siendo el uso de la vivienda familiar una de ellas, prevista en el C.Civil y, en este caso, en el Código de Derecho Foral de Aragón, arts. 96 y 81 , respectivamente. Tratándose de un bien en comunidad o copropiedad de los litigantes, no existe norma en el Derecho de Familia que autorice el pronunciamiento del desalojo de la vivienda común de uno de los titulares, por más que haya cesado el derecho de uso atribuido conforme a dicha normativa, a uno de ellos, por cuanto, ambos gozan de un derecho legítimo, el de propiedad. Dicha comunidad o copropiedad aparece regulada en los arts. 392 y siguientes del C. Civil , estableciendo el 394 que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, disponiendo de ellas conforme a su destino y sin perjudicar el interés de la comunidad, ni impedir a los copartícipes utilizarlas según su derecho, por lo que también en este apartado se desestima el recurso.

SEPTIMO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso dada la naturaleza del procedimiento ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Armando frente a la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza , en autos de modificación de medidas número 158/14, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por D. Armando , al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mimo día de su fecha, doy fe.