Sentencia Civil Nº 190/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 441/2014 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 441/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 405/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A Nº 190/2016

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

En Barcelona, a 16 de Junio de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 405/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Vilanova i la Geltrú, a instancia de D. Santos contra D. Torcuato , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de febrero de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fraile Antolín, en nombre y representación de DON Santos frente a DON Torcuato y, en consecuencia, CONDENO a DON Torcuato a abonar a DON Santos , la suma de SETENTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (72.144,71 euros), más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la demanda, así como el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia, para el caso de mora procesal.

Cada parte abonará las costas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Torcuato y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 1 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrado/a Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación contra la sentencia de instancia la parte demandada, solicitándola íntegra desestimación de la demanda, con expresa imposición de las costas del procedimiento a la actora.

La parte actora se opuso al recurso peticionando su desestimación y que se confirme íntegramente la demanda, con imposición de las costas de la alzada.

SEGUNDO.-Alega en primer tiempo la recurrente la incongruencia entre lo solicitado en demanda y lo concedido en Sentencia, refiriendo que la actora formuló demanda reclamando de inicio 109.001,25 €, de los que 89.778 euros correspondían propiamente a lo facturado y 19.222,25 € al IVA y que en la Audiencia Previa renunció a la cantidad peticionada en concepto de IVA, fijando no obstante la cantidad reclamada en 99.846, 43 euros, por lo que considera que existe una incongruencia manifiesta entre lo solicitado en demanda y la posterior reclamación.

Por ello entiende que debe quedar fijada la cantidad en 89.778 euros.

En la demanda se peticionaba un total de 109.001,25 euros , si bien en la audiencia previa la actora renunció a la reclamación correspondiente al IVA, fijando la suma peticionada en 99.846.43 euros , según detalle contenido en escrito que aportó .

Verificada la circunstancia que refiere la apelante resulta a ésta Sala que la cantidad por IVA asciende a 19.476,39 euros, salvo error , lo que determinaría una base imponible de 89.524,86, más aceptada por la apelante cantidad mayor deberá estarse a la misma, so pena de reformatio in peius y la apelación debe enfocarse partiendo de tal circunstancia, entendiendo que efectivamente existe una incongruencia al haberse alterado lo pedido, pues el hecho de que en total no se peticione mayor suma , tras la renuncia, que la consignada en la demanda no significa que no concurra aquella al haberse modificado cantidades para diferentes partidas, elevándose su importe, lo que supone una alteración o modificación de la demanda que no viene permitida una vez contestada la demanda, conforme a lo previsto en el art. 401 de la L.E.C ..

TERCERO.-Seguidamente opone la apelante la vulneración del art. 412 de la L.E.C . , manifestación que desarrolla exponiendo que se altera lo peticionado y que la pericial que se realizó a instancia de la actora no puede ser considerada al haberse practicado tras declarar nula la primera audiencia previa practicada y que la resolución de instancia para llegar a la cantidad de 72.144,71 euros que constituye el objeto del fallo, ha sumado facturas impagadas por importe de 35.637,19 euros y 47.091 euros de extras, restando después la penalización por demora de la ejecución en la cifra de 10.584 euros, exponiendo que no se han probado los extras y que se aportan facturas inverosímiles, así como que quien alega un trabajo debe probar su realización .

No cabe entender que la pericial practicada no se ajuste a derecho. Consta en el procedimiento que por Auto de 22 de enero de 2013 se acordó en la instancia la declaración de nulidad de la audiencia previa al no haberse resuelto sobre la pretensión de la actora, realizada en momento hábil, para que se señalara día y hora para acceder al domicilio del demandado a celebrar prueba pericial, requiriéndose a éste a tal efecto. Posteriormente se celebró nueva audiencia previa y admitida la pericial se dispuso su práctica, por lo que ninguna vulneración puede apreciarse en su realización.

En cuanto al resto de argumentos procederá valorar la pertinencia o no de la condena que viene dispuesta a media que vayan desgranándose el resto de alegaciones que sustentan la apelación.

CUARTO.-El error en la valoración de las pruebas constituye el siguiente motivo de la apelación.

Refiere inicialmente en cuanto a la factura 126, con un desglose de acabado alicatado y enyesado, que se acordó descontar del presupuesto cantidad correspondiente al alicatado según memoria, al ser suministrado directamente por el promotor, con alusión al documento nº 9 y 10 de la contestación de la demanda y que no procede la condena dispuesta, con remisión también a lo expuesto en la vista por el Sr. Adriano .

La Sentencia de instancia considera al respecto de esta reclamación que existe una parquedad probatoria y que no constando que el demandado adquiriera material correspondiente a la factura 126, ni que el material a descontar ascendiera a 11.900 euros, debe estimarse la reclamación actora, si bien en la cantidad de 11.000 euros reclamados en la demanda.

La factura 126 recoge los conceptos de ' Acabado Alicatado y Enyesado' y un importe total de 30.000 euros.

Según resulta del documento obrante al folio133 de las actuaciones el apelante entregó al apelado la suma de 18.100 euros en concepto de alicatado y enyesado. En el documento unido al folio 134 consta escrito manuscrito en el que, entre otros extremos figura lo siguiente 'alicatado total según memoria a 32 € m2 incluido aplacado fachada descontar del presupuesto porque lo suministrará el promotor.'

En la vista el Sr. Torcuato expresó al respecto que el acuerdo era que él suministraba el alicatado y se descontarían 32 euros por m2.

El Sr. Santos asumió que los materiales los aportó el apelado, pero que el dicente tuvo que alicatar, añadiendo que ya hizo el descuento, si bien no supo exponer en que partida en concreto.

Sr. Adriano , Arquitecto de la construcción, expresó en cuanto al alicatado de cuarto de baño y enyesado, que el promotor aportó el material, debiéndose descontar esa partida y en cuanto a la fachada que constaba en la memoria y estaba previsto en el presupuesto.

Considerando la expresada prueba debe acogerse la versión de la apelante y dejar sin efecto la condena a los 11.000 euros, entendiendo que no prueba la actora la pertinencia del abono que reclama, como a la misma le incumbía a tenor de lo previsto en el art. 217 de la L.E.C ., pues no acredita que hubiera hecho el descuento que correspondía, dado el pacto acreditado entre las partes, y por ende el débito, de forma que la falta de prueba fehaciente solo a él perjudica.

QUINTO.-Seguidamente se refiere la apelante a la deficiente ejecución y al reconocimiento de la resolución apelada únicamente de una sería de partidas que importan la cantidad de 2.902,80 euros, a tenor de la pericial del Sr. Eulalio y no del resto de las alegadas, pese a sostener que fueron evidenciadas en la vista, aludiendo a la declaración Sr. Adriano y el Sr. Miguel , debiéndose estimar y compensar la cantidad de 12.587,25 euros en concepto de daños materiales o defectos constructivos. Aduce que la propia actora reconoce en la demanda que la demandada le había remitido el 12 de enero de 2011 un fax con un listado de partidas con las que no estaba conforme.

En la contestación a la demanda, con remisión a la pericial del perito Sr. Eulalio , se aludía a la existencia de diferentes trabajos con deficiencias, procediendo a la vista de la apelación y de las acogidas en la resolución de instancia valorar en primer término que no procede estimar como tal la existencia de restos de hiedras por resultar de la propia pericial que provienen de la parcela colindante, pues tal tarea como indica la resolución apelada, en su caso, sería a cargo de la propiedad de aquella y no del constructor.

Tampoco procede aceptar la partida relativa a la retirada de baldosas de cerámica deslizantes y colocación de otras antideslizantes pues no queda probado que la elección de las existentes fuera del apelado.

El Sr. Torcuato expuso en la vista que él había elegido algún pavimento, mientras que el perito Sr. Luis Manuel refirió que le habían dicho que la elección fue de la propiedad. Por su parte el perito Sr. Juan Antonio manifestó inicialmente desconocer con certeza quien lo eligió.

La pérdida de agua de tubería en tramo subterráneo bajo hormigonado desde aljibe hasta la puerta del recinto, es otro de los defectos a los que se alude y tampoco cabe entender que sea consecuencia del mal hacer de la apelada, pues no existe prueba cierta de tal hecho, lo que no compagina con la trascendencia de la deficiencia, no constando de forma cierta que se hubiera efectuado reclamación por tal circunstancia en concreto en tiempo cercano al fin de la obra, cuanto de ser un defecto de la construcción debió verificarse su existencia.

La existencia de manchas en el mármol de las escaleras no puede considerarse otro defecto o deficiencia, según lo que recoge la aludida pericial y por ende no cabe estimar el tratamiento para quitar manchas en el mismo, pues no existe prueba alguna de que se hubieran ocasionado por el apelado y no por cualquier otra circunstancia involuntaria propia del uso del inmueble, lo que también ocurre con los signos de oxidación superficial en escaleras, de modo que considerando lo previsto en el art. 217 de la L.E.C . no cabe entender estas partida como defecto imputable a la apelada, acogiendo la versión de la apelante.

SEXTO .-Seguidamente se refiere la recurrente a los trabajos extras reclamados, señalando inicialmente que si en la demanda por éste concepto se solicitaban 49.098 euros y la resolución apelada estima que las que no deben acogerse ascienden a 29.278,44 euros, a lo sumo debería aceptarse la cantidad de 19.819,56 euros, si bien aquella fija la cantidad de 47.091 euros .

Efectivamente, conforme a lo expuesto en el fundamento segundo de ésta resolución deberá considerarse que por la partida de extras únicamente deberá estarse a lo consignado en la demanda y aceptarse la suma que expone la recurrente por tal concepto, dado el contenido de ése documento, la aceptación por la apelante y que la estimación de esta Sala es ligeramente menor y deberá decaer frente a la otra en aras de preservar la reformatio in peius.

Si la suma por extras sin abonar por completo o por diferencia entre lo presupuestado y lo suministrado, según demanda asciende a 49.098 euros y las partidas que deben restarse según la propia resolución apelada son 300 del motor garaje, 3.380 euros por la cubierta, 3483 euros por la pintura, 271,44 euros por inodoros y 21.834 euros por pagos hechos, la cantidad por aquel concepto como máximo podría ascender a 19.819,56 euros, y 19.329,56 según operaciones hechas por ésta Sala , debiendo estar a la admitida por la parte, lo que supone inicialmente que no pueda mostrarse conformidad con los importes recogidos en la Sentencia.

Sentado lo anterior, ha de valorarse la argumentación relativa al mobiliario de concina, con mención de la factura 128 y 139, exponiendo que los abonó él por un importe de 7.468 euros. Debe aceptarse el criterio de la apelante, entendiendo que no procede suma alguna por este concepto pues si bien la apelada aporto factura 128 por muebles de cocina y factura por importe de 1.000 euros por placa inducción , horno y campana, no puede obviarse de un lado que respecto de ésta última no consta que fueran para la casa de autos y que el apelante aporto factura para el inmueble por microondas , lavadora y secadora, y de otro que Sr. Miguel , Arquitecto técnico de la obra , expuso que la cocina se entregaba con mobiliario básico , habiendo otros que compró el propietario y que Sr. Adriano , Arquitecto de aquella, también asumió que la cocina se entregaba con mobiliario porque así venía recogido en los planos y proyecto, remitiéndose el presupuesto a la memoria.

A continuación se remite la recurrente a la factura 129 por importe de 5.915,19, correspondiente a persianas de la vivienda, si bien en la memoria figuran éstas

En la factura referida no se indica el concepto al que obedece, más de la pericial realizada por el perito Sr. Luis Manuel resulta que responden a los conceptos de calidad de la carpintería metálica, a las persianas de aluminio y a su motorización.

Efectivamente, en la memoria figura tanto la carpintería metálica, como las persianas.

Ello implica que no habiéndose acreditado de forma cierta que el importe reclamado corresponda a una mayor calidad de los suministrados, que la correspondiente a lo contratado, en cuanto a las dos primeras partidas y atendiendo a lo contenido en la propia resolución en cuanto a la aceptación del apelado, tal y como resulta del documento obrante al folio 157 de las actuaciones, en el que se refiere que se incluía el motor de la puerta del garaje, debe estimarse la alegación del apelante.

Sigue exponiendo, sobre los cubremuros, por importe de 4.085,55 euros, que se concede éste cuando no son más que la coronación y escupidores de agua de la piedra artificial, que están incluidos en el presupuesto de albañilería. La resolución apelada recoge esta cantidad y concepto partiendo del informe Sr. Luis Manuel , mas considerando lo manifestado por el Adriano debe acogerse nuevamente la reclamación del recurrente, al exponer que los muros perimetrales estaban incluidos, si bien hubo que realizar más y no haberse cuantificado el importe concreto del exceso, no procediendo acoger la valoración de la pericial del Sr. Luis Manuel por no quedar referida a dicho exceso, que es el único que debería abonarse.

Alude también la recurrente a que se han concedido 1.845 euros por el provisional de la obra, acogiendo lo contemplado en la pericial de referencia, cuando en la memoria se incluyen' Acometidas de Agua y Electricidad de Obra'. En la vista Sr. Adriano , cuyo testimonio es trascendente por el directo conocimiento que tuvo de los hechos y su participación en los mismos, manifestó que por costumbre lo abonaba el constructor, y por ello y por el contenido de la documental debe estimarse esta alegación, no acogiéndose esta partida.

De lo expuesto resulta que no siendo atacados de forma expresa por la recurrente el resto de conceptos que en ésta partida se aceptan en la Sentencia, no cabe desestimarlos.

Por ello partiendo del importe de 19.819,56 euros y restando de la misma las sumas 862,07 euros de electrodomésticos que es la estima la resolución apelada al aludir al importe de la pericial , 5.915,19 euros, 4.085,55 euros y 1.845 euros, esto es un total de 12.707,81 euros, la cantidad que debe estimarse por extras o diferencias será la de 7.111,75 euros a fin de no incurrir en incongruencia extrapetita, a la vista de la demanda y del importe de las partidas excluidas.

En consecuencia la suma a estimar en ésta Sentencia sería la de 24.638 euros y más 7.111,75 euros, lo que supone un importe total de 31.749,75 euros, a la que deberá restarse la cantidad de 10.584 euros de penalización, lo que conduce a a la cantidad de 21.165,75 euros.

SEPTIMO .-Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede expresa imposición de las costas de ésta alzada conforme al art. 398.2 de la L.E.C . .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Torcuato , contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vilanova i la Geltrú , debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el extremo de fijar la suma a cuyo abono se condena a la parte demandada en la cantidad de 21.165,75 euros, y no la de 72.144,71 euros, confirmando el resto. No procede expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito consignado al recurrente al haberse estimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.