Sentencia Civil Nº 190/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 124/2016 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda, Civil

Recurso de Apelacion Civil núm. 124/2016

Proc. Origen: Juicio Verbal núm. 47/2015

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aracena

Apelante: D. Abilio

Apelado: D. Bruno

SENTENCIA NÚM 190

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio verbal 047/15 (desahucio por precario), del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Aracena, en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por D. Abilio , representado por la Procuradora sra. González Aragón y defendido por la Letrada sra. Caballero Romero; siendo apelado Don Bruno , representado por la Procuradora sra. Díaz García y defendido por el Letrado sr. Durán Alonso.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDOPor el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha catorce de mayo de dos mil quince se dictó sentencia estimatoria de la demanda de desahucio por precario cuya parte dispositiva se expresa como sigue. 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por Don Bruno frente a Don Abilio , debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 (antes nº NUM001 ) de Fuenteheridos, planta alta, condenando a dicha parte a dejarla libre y expedita a favor del actor y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado arriba citado, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.

Al haberse propuesto prueba para ser practicada en esta segunda instancia, se dictó auto de 07/03/2016 denegando dicha solicitud, que notificado a las partes no fue recurrido, quedando lo actuado para resolver el recurso de apelación contra la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. A). Se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda de desahucio por precario alegando la recurrente como motivos del recurso: 1º.- Falta de legitimación activa del actor, puesto que no ha acreditado ser el propietario de la planta alta de la vivienda en cuestión.

2º.- Subsidiariamente y para el caso de no haber prosperado la alegación anterior, entiende el recurrente que la juzgadora ha incurrido en error al valorar la prueba, entendiendo que el demandado ha realizado actos en calidad de propietario acreditados en la primera instancia que no han sido valorados por la juzgadora. Así el actor ha declarado que cedió la parte alta de su vivienda al demandado para construir una vivienda en lo que era un doblado o buhardilla, construcción que se ha llevado a cabo por el mismo, como se ha acreditado con la testifical del constructor y la documental. Además la hermana del demandado declaró que el padre había acordado un reparto con los hermanos de bienes en vida del progenitor, que sería efectivo a la muerte de su padre, reconociendo el documento presentado sobre ello aportado a los autos, documento no valorado y que no ha sido impugnado. La testigo sra. Debora dijo que el préstamo para la obra lo saco el padre, pero que lo pagó Abilio .

3º. Se alega también errónea fundamentación de la sentencia, al entender que es incongruente, por cuanto que se ha probado que la vivienda de la planta alta de la CALLE000 NUM002 la construyó y es propiedad del demandado, mientras que el padre es el propietario de la planta baja, incurriendo la sentencia en error a la hora valorar la prueba y vulneración de precepto legal al valorar la prueba de presunciones, siendo el único motivo de la demanda el alejamiento acordado en vía penal del actor respecto de las nietas hijas del demandado, que le impide poder ocupar la planta baja.

B). La parte demandante se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia por ser conforme a lo interesado en la demanda, añadiendo que no ha habido error en la valoración de la prueba, sino que lo que pretende es otra valoración distinta y subjetiva de la prueba practicada, sin que se vulnerara su derecho a la prueba pertinente, pues pudo llevar al juicio y proponer los testigos que tuviera por conveniente.

No hay falta de legitimación activa del actor al constar como hecho incontrovertido que la vivienda en cuestión es propiedad del mismo, sin que exista prueba de que sea propiedad del demandado. Sin que los recibos de agua, suministros contratados, sean suficientes para acreditar la propiedad, que debe hacerse por alguno de los medios que establece el art. 609 CC .

Sobre la incongruencia y falta de motivación entiende que el recurrente confunde ambos términos y entiende que no concurren en este caso en la sentencia.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer alegato del recurso, relativo a la falta de legitimación activa del actor, al entender el recurrente que no es propietario de la vivienda de la planta alta de la CALLE000 , NUM002 de Fuenteheridos, sino de la planta baja, siendo el titular de la finca controvertida el recurrente.

Como punto de partida conviene recordar que el juicio de desahucio por precario es un procedimiento posesorio, cuyo único objeto reside en determinar si el demandado ostenta un título que le legitime para mantener la posesión de hecho de una finca, rústica o urbana, oponible a quien es titular de un derecho a poseerla (posesión real).

Es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004 ) que la legitimación 'ad causam' se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002, y 3513/2002 ).

En concreto, para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, según el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se encuentran legitimados el dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca.

En este caso consta documentalmente que el propietario de la vivienda sita en la CALLE000 , actual nº NUM002 , es el actor y su esposa, al haberla adquirido para su sociedad ganancial por compraventa según escritura otorgada en Aracena el 13/10/1967, resultado inscrita en el Registro de la Propiedad de dicha localidad a favor de los compradores.

Por lo tanto entendemos que el actor tiene en principio legitimación activa para iniciar el procedimiento, contra el demandado que ocupa y tiene la posesión inmediata de la vivienda sita en la planta alta de la vivienda antes mencionada, que se construyó en 1994 en el doblado o buhardilla de la misma, que no está segregada legalmente de la anterior como finca distinta.

TERCERO.-En cuanto a los demás alegatos del recurso que tienen que ver con el error en la valoración de la prueba y errónea fundamentación de la sentencia, al entender que hay prueba (testifical y documental) de que la vivienda situada en la planta alta de la CALLE000 de Fuenteheridos es propiedad del demandado y no de su padre por haberla construido al cederle su padre el doblado, para ocuparla con motivo de su matrimonio.

A fin de resolver las cuestiones planteadas debemos tener presente que según la STS de 30.10.1986 , se ha definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario. Así, tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando, el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción. Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación.

Asimismo establecen las SSTS de 30 de octubre de 1986 y 31 de enero de 1995 , entre otras muchas, que el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque nunca se haya tenido, ya porque habiéndolo tenido se pierda.

Concepto que sigue manteniendo la STS de 29 de abril de 2015, Recurso: 1187/2013 cuando razona que: 'Como dice la sentencia de 26 diciembre 2005 se trata de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario' y, como se ha dicho, sin compensación o precio, o como dice dicha sentencia, con remisión a la de 30 octubre 1986 'sin pagar merced'. En idéntico sentido, la STS de 11 de Noviembre de 2010, Recurso: 792/2007 'El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca'.

En este caso la vivienda de la CALLE000 , NUM002 de Fuenteheridos consta ser propiedad del actor y su esposa como bien ganancial, según se acredita con la escritura de venta de 1967 y con la inscripción registral. En el doblado o buhardilla de la misma se construyó en 1994 una vivienda, para lo que se solicitó por la madre del demandado la licencia de obras y un préstamo hipotecario a cargo del actor por tres millones de las antiguas pesetas, para la construcción.

El demandado mantiene que el préstamo aunque está a nombre de su padre fue él quien lo abonó en realidad, como entiende acreditado con la documental bancaria de una transferencia desde La Caixa y el cargo de la cancelación de la hipoteca y cargo en la cuenta del demandado, así como que pagó la obra como entiende acredita con el abono de una cantidad importante de materiales de construcción en Almacenes de Construcción San Blas (587.074 pts). Además de añadir que se repartieron bienes de sus padres entre los hermanos siéndole adjudicada la vivienda, como manifestó su hermana Ascension cuanto declaró como testigo.

Respecto del préstamo cuyo titular era el actor, mantiene la hija de este y hermana del demandado, que ha declarado como testigo, que lo pidió su padre y lo pago también, que su hermano es cierto que abonó ciertas cantidades a su padre, pero que según tenía entendido correspondía al dinero que le prestó antes casarse y con motivo del matrimonio y que al albañil y los materiales los pagó su padre. De los testigos propuestos solamente Doña. Debora (suegra del demandado), es la que mantiene que su yerno y demandado pago el préstamo de la obra a su padre, testimonio que no es suficiente para tener por acreditada dicha afirmación, cuando además y en cualquier caso no se ha acreditado documentalmente el abono de la totalidad del préstamo referido.

El albañil que ha comparecido como testigo (sr. Alonso ) que realizó la distribución de la vivienda que se construyó en la buhardilla, mantuvo que le contrató Abilio y pagaba la madre del mismo, pero que le dijeron que el dinero lo ponía el hijo, ahora demandado, también dijo que la obra de estructura y cubierta la hizo otro albañil antes que él, que murió, que no sabe nada sobre su contratación y que él fue contratado para terminar la obra, sin embargo el testimonio citado ha sido en algunas fases titubeante en cuanto a quien le daba las instrucciones para la obra y con numerosas lagunas. No consta acreditación de que el demandado y no su padre abonarán los trabajos realizados por el primer contratista que intervino en la obra y realizó los arreglos de la estructura y el tejado, en resumen que no se ha acreditado que el demandado abonase toda la obra que se realizó en el doblado o la buhardilla de la vivienda.

La hermana del demandado, ya citada, mantuvo también que se hizo reparto de bienes de sus padres entre los hermanos, pero que la propiedad no se adquiría hasta que murieran sus progenitores, que se hizo un documento como el que consta en autos para documentarlo, no obstante debe decirse que el unido al proceso no está firmado por ninguno de los hermanos y que la testigo citada no declaró en ningún momento que la vivienda que ocupa su hermano no fuese propiedad de su padre.

El demandado, según declaró el actor, su hermana y la suegra de aquel, pagaba los suministros de la vivienda que ocupa y que tiene a su nombre la titularidad de los contratos de suministro, como se acredita documentalmente, pero ello no acredita la titularidad y según constante jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, dichos abonos no le hace tener derecho a la ocupación de la vivienda ( SAP de Barcelona (Secc 13ª) de 30/06/15 , pues nada tienen que ver con cantidad abonada en concepto que le faculte para la posesión del inmueble.

Además dichos pagos son una cosa en cierto modo normal en una persona que está en posesión de una vivienda.

La cesión del bien inmueble tantas veces mencionado en propiedad tampoco puede entenderse hecha por mera liberalidad en vida del propietario, por cuanto que ello debería haberse documentado como una donación que exige escritura pública conforme al art. 633 del CC ., lo que no consta se haya producido. Y de haber abonado el recurrente cantidades en metálico a su padre como consecuencia de la obra o del préstamo, así como pagado materiales de construcción para la edificación de la vivienda situada en la buhardilla de la casa mencionada, como se desprende, en principio, del documento emitido a nombre del demandado por Almacenes San Blas de materiales de construcción, podría tener un crédito contra el titular, a reclamar llegado el caso fuera de este proceso, pero ello por sí mismo no acredita suficientemente la titularidad de la vivienda que ocupa.

En definitiva no resulta de la prueba practicada que el demandado haya accedido a la titularidad de la vivienda en cuestión por haberla adquirido a través de alguno de los medios que establece el art. 609 del CC .

En cuanto a la alegación del recurrente de vulneración de precepto legal en cuanto a la prueba de presunciones, hemos de decir sobre este particular que en la sentencia recurrida no se realiza una aplicación expresa de la prueba de presunciones, ni se contiene mención alguna a los arts. 385 y 386 LEC , donde se regula dicho medio probatorio, entendiendo que la sentencia expone las conclusiones de hecho que consideró más adecuadas con arreglo a las pruebas practicadas.

Por lo tanto y visto el resultado del conjunto probatorio articulado en el procedimiento, entendemos que se ha puesto de manifiesto la concurrencia en el actor de los requisitos precisos para ejercitar la acción de desahucio por precario en tanto que propietario del inmueble controvertido y que el demandado no tiene título alguno que le habilite para ocupar la vivienda en cuestión, en la que han permanecido por mera tolerancia de los titulares.

CUARTO.- Por todo ello, procede desestimar el recurso en su integridad y confirmar la resolución recurrida, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir al haber sido desestimado el mismo, como permite para estos casos la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMARel recurso interpuesto por DON Abilio , contra la sentencia dictada el día catorce de mayo de dos mil quince en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Aracena y CONFIRMARLA íntegramente.

Las costas del recurso se imponen a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.