Sentencia Civil Nº 190/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 571/2013 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO 2.059/2010.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 571/2013.

S E N T E N C I A Nº 190/2016

En la ciudad de Málaga a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento Ordinario nº 2.059/2010, procedente del juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella. Interpone el recurso Hilltop Promotions S.L., que en la instancia ha litigado como parte demandada, y que comparece en esta alzada representada por la procuradora doña Cecilia Molina Pérez, defendida por el letrado sr. Gaite de Carlos. Es parte recurrida e impugnante la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , que en la instancia ha litigado como parte demandante, y que comparece en esta alzada representada por el procurador don Javier Duarte Diéguez, defendida por el letrado sr. Dorronsoro Rueda.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el 28 de enero de 2013 , en el procedimiento antes indicado, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada a instancia de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Cabellos Menéndez, contra la mercantil Hilltop Promotions, S.L., representada por el Procurador Sr. Leal Aragoncillo, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (197.424,16 €), todo ello en los términos señalados en el fundamento jurídico segundo, mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sin especial pronunciamiento en costas '.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada, e impugnada la sentencia por la demandante, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25 de enero de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. sr. Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la parte demandada recurso de apelación frente a la sentencia que ha estimado parcialmente la reclamación formulada en su contra por la Comunidad de propietarios demandante, alegando que la misma carece de fundamentación, resulta contradictoria y está escasamente elaborada, insistiendo en la falta de legitimación activa y falta de acción del Presidente de la Comunidad de propietarios demandante por no existir un acuerdo que legitime la interposición de la demanda, ya que en la junta celebrada el 12 de abril de 2007 únicamente le autorizaba a otorgar poderes a letrados y procuradores con motivo de posibles acciones legales contra el promotor, constructor, arquitectos superiores y técnicos, pero no el inicio de acciones, y prueba de ello es que no se presenta la demanda hasta tres años después, por lo que los comuneros no manifestaron su intención de reclamar, discrepando del razonamiento del juzgador de instancia que rechaza la excepción por el hecho de que el Presidente es copropietario, al no haber adquirido su vivienda de la promotora, sino de un tercero, lo que implica falta de acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.257 del Código Civil .

Alega igualmente error por parte del juzgador de instancia al estimar incumplimiento contractual, pues las viviendas, verdadero objeto del contrato de compraventa, se entregaron con las calidades ofertadas, sin queja alguna por parte de los compradores, y prueba de ello es que nada reclaman respecto de las mismas, y si se introdujeron modificaciones en la memoria de calidades obedecieron a motivos técnicos que no supusieron merma en la calidad, menoscabo o funcionalidad de los elementos, que fueron compensadas mediante un desembolso económico importante en la urbanización,

Rechaza las partidas objeto de condena que no fueron incluidas en el primer informe pericial elaborado a instancia de la demandante y que sirvieron de soporte documental a la querella criminal que precedió a la presente reclamación civil: independizar los jardines de las viviendas y ejecución de las escaleras de acceso a la piscina, que en su caso estarían prescritas.

Termina indicando que, en caso de estimarse incumplimiento contractual, únicamente podría ser condenada al abono de las cantidades en que se presupuestaron inicialmente las partidas no ejecutadas, dada la desidia de la demandante en reclamar (más de diez años).

La Comunidad de propietarios demandante solicita la confirmación de la sentencia en los pronunciamientos condenatorios, por considerarla ajustada a derecho, impugnando el fundamento de derecho segundo, que desestima la reclamación por los muros de piedra de cerramiento de la parcela, ya que contrariamente a lo razonado por el juzgador de instancia ha quedado acreditado que no se ejecutó en su totalidad por haberse agotado los metros lineales presupuestados.

SEGUNDO.- La resolución de las cuestiones sometidas a consideración de la Sala obligan a realizar un somero resumen de antecedentes:

1.- La entidad Hilltop Promotions S.L. promovió la construcción de una urbanización compuesta por 42 viviendas adosadas, divididas en tres fases de 14 viviendas cada una, en las dos parcelas de su propiedad ubicadas en la supermanzana L, de Nueva Andalucía, en el término municipal de Marbella, denominado conjunto ' DIRECCION000 '.

2.- Las viviendas comenzaron a entregarse a los compradores a partir del 31 de julio de 1998, y al constatar que determinadas partidas incluidas en la memoria de calidades no se habían ejecutado encargaron un informe pericial a la arquitecto técnico doña Adoracion , que elaboró en septiembre de 2001, que las concretó en las siguientes:

a) Capítulo 'el complejo' y 'urbanización', que incluía una pista de paddle inexistente,

b) Capítulo 'solerías', en el que se proyectaron zonas comunes y senderos en ladrillo rústico y cerámica, sustituidas en todo o en parte por traviesas de tren y lajas de piedra o, bien, se han hecho de mampostería.

c) Capítulo ' urbanización exterior', se proyectó que los alrededores de la piscina irán en arcilla combinada con ladrillo rústico y unida con alambrillas hechas a mano, no existiendo dicha zona solada alrededor de la piscina.

d) Capítulo 'el complejo' y 'urbanización exterior', preveía la instalación de fuentes ornamentales con surtidores, inexistentes,

e) Capítulo 'detalles que marcan la diferencia', se proyectaron los maceteros de las terrazas con riego automático, no ejecutado.

f) Puente de Madera Piscina, inexistente

Valoraba las mismas, según precio de mercado de septiembre de 2001 en 32.000.000 de pesetas.

. 3.- El 15 de marzo de 2002 la Comunidad de propietarios del complejo ' DIRECCION000 ' interpuso querella frente al Administrador de Hilltop Promotions S.L. por un presunto delito de estafa, al no haberse ejecutado las partidas antes referidas, dando origen al Procedimiento abreviado 20/2004, en el que recayó sentencia dictada el 4 de julio de 2006 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga , que absolvía al querellado del delito de estafa imputado.

Razonó la Sala el pronunciamiento absolutorio en que las modificaciones realizadas en la urbanización derivaron de problemas técnicos (modificación del vial de acceso por acuerdo del Ayuntamiento), lo que disminuyó considerablemente el terreno de la parcela, siendo preciso ejecutar un muro de contención de escollera, pues como en dicha época no se realizaba el hoy previo y preceptivo estudio geotécnico del terreno, no se pudo comprobar que se trataba de un terreno arcilloso, siendo preciso sustituir los elementos estructurales rígidos por otros más flexibles que aguantaran los posibles movimientos del terreno, circunstancias que no pudieron ser conocidas de antemano por la promotora, que ofreció dinero por la pista de paddle y en cargó un estudio paisajístico nuevo, completo y más caro que el inicialmente previsto, compensando así las mermas ornamentales sufridas, remitiendo en definitiva la controversia a la vía jurisdiccional civil (fundamento de derecho primero) .

4.- En el año 2008 la arquitecto técnico doña Adoracion visitó nuevamente la Urbanización a requerimiento de la Comunidad de propietarios ' DIRECCION000 ', emitiendo informe en octubre de 2009 en el que reproducía las partidas presupuestadas y no ejecutadas, actualizando la valoración de las mismas, añadiendo el coste de reparación de deficiencias constructivas, por importe total de 296.179,16 euros.

5.- La Comunidad de propietarios ' DIRECCION000 ' formuló demanda de juicio ordinario frente a Hilltop Promotions S.L. en reclamación de 296.179,16 euros por las partidas presupuestadas y no ejecutadas y el coste de reparación de las deficiencias existentes, demanda presentada el 1 de diciembre de 2010, turnada al juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella con el número 2.059/2010, en el que recayó sentencia el 28 de enero de 2013 que estimaba parcialmente la demanda, en los términos anteriormente expuestos.

TERCERO.- Procede, en primer término, analizar los motivos del recurso interpuesto por la entidad demandada.

I.- Preliminar. Ausencia de fundamentación, carácter contradictorio y escasa elaboración de la sentencia dictada en la instancia.

Se queja la entidad recurrente de que, pese a la abundante documental aportada, las excepciones procesales articuladas, las cuestiones planteadas y el desarrollo del juicio (en dos sesiones) el juzgador resuelve la controversia en apenas dos folios, seis meses después de celebrado el juicio y sin valorar convenientemente los informes periciales aportados, concediendo la más alta indemnización de las solicitadas sin explicar las razones que le llevan a tal conclusión, siendo contradictorio que, tras reconocer que la promotora compensó económicamente a los compradores con un desembolso importante en la Urbanización, estime en gran parte la demanda por considerar que no compensó las partidas no ejecutadas.

Las alegaciones de la recurrente no dejan de ser manifestación del derecho de crítica frente a los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que le han sido desfavorables, y al no articularse como motivos de infracción de normas o garantías procesales que pudieran acarrear nulidad de actuaciones, en aplicación del artículo 459 LEC , no merecen pronunciamiento alguno.

II.- Falta de legitimación del presidente de la Comunidad de propietarios para interponer la demanda. Falta de acción.

Desarrolla la recurrente el motivo del recurso alegando que el presidente de la Comunidad de propietarios demandante carece de legitimación para interponer la demanda por no contar con un acuerdo de la junta de propietarios, rechazando el razonamiento del juzgador de instancia que le otorga legitimación por ser propietario.

El motivo debe ser desestimado por las consideraciones siguientes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre 2004 , citada por la sentencia de 10 de octubre de 2011 , declara que el presidente, si bien representa a la Comunidad, ha de tener por base la ejecución de acuerdos de la junta sobre asuntos de interés general para aquélla. La representación de la comunidad en juicio y fuera de él del presidente no tiene un contenido 'en blanco', de tal forma que esa representación sirva para legitimarle en cualquiera de sus actuaciones. Es la junta de propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el presidente ejecuta; su voluntad no suple, corrige o anula la de la junta.

La posterior sentencia de 10 de octubre de 2011 fija como doctrina jurisprudencia (fundamento de derecho 3º, punto B, recogido en el punto 4 del fallo) la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta. Argumenta dicha decisión vinculante en la necesidad de 'impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente.'

Dicha doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores (27 de marzo y 12 de diciembre de 2012 ), si bien matizando que el presidente de la comunidad de propietarios puede actuar sin necesidad del respaldo de la junta cuando lo haga en su condición de copropietario o cuando los estatutos no dispongan lo contrario.

Como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2012 , « La Comunidad goza de legitimación suficiente para actuar en beneficio de los comuneros, en cuanto a los perjuicios que se les causan, incluso morales, derivados de los incumplimientos contractuales, cuando especialmente los mismos se derivan de vicios o defectos en elementos comunes, con carácter principal, aunque no exclusivo. Debemos recordar que la comunidad, por su carencia de personalidad jurídica, nunca actúa en nombre propio, efectuándolo siempre a favor de los comuneros.»

Consta acreditado que desde que se entregaron las viviendas a los distintos compradores comenzaron las quejas por la supresión de determinadas partidas incluidas en la memoria de calidades incorporadas a los distintos contratos y firmadas por aquellos. De hecho, en el año 2001 la Comunidad de propietarios encargó un informe pericial para concretar esas partidas y valorar su importe, informe que sirvió de soporte documental para la interposición de la querella que interpuso frente al administrador de Hilltop Promotions S.L. en el año 2002, y consta igualmente que, concluido el procedimiento penal con sentencia absolutoria, la Comunidad de propietarios encargó un nuevo informe a la misma perito para actualizar el valor de las partidas no ejecutada y añadir deficiencias constructivas que, por su propia naturaleza, no podían ser objeto de la querella criminal, por lo que la demandante ha exteriorizado en todo momento su voluntad de reclamar a la promotora, y en tal sentido aportó en el acto de audiencia previa copia del acta de Junta General Anual celebrada el 12 de abril de 2007, que en el punto 6 del orden del día los asistentes debatieron la autorización al presidente de la Comunidad para otorgar poderes a favor de letrados y procuradores con motivo de las posibles acciones legales contra el promotor, constructor, arquitectos superiores y técnicos que proyectaron y ejecutaron el complejo urbanístico, siendo aprobado por mayoría, prueba más de la intención de los propietarios de ejercitar las acciones civiles (en este caso) autorizando al efecto al presidente de la Comunidad, y ello con independencia del tiempo que mediara hasta la presentación de la demanda, pues ello depende de contingencias varias, como la provisión de fondos, contratación de profesionales, estudio del asunto y realización de informes periciales.

Pero es que, si ello no fuera suficiente, el presidente de la comunidad, como razona el juzgador de instancia, está legitimado por su condición de copropietario, sin que sea de recibo, como pretende la recurrente, privarle de la misma por el hecho de que no adquiriera directamente de la promotora, pues la condición de comprador, título habilitante en los términos previstos en el artículo 1.445 del Código Civil , no queda comprometido por la forma de adquirir, en este caso la vivienda a los efectos previstos en el artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal ,

III.- Error por parte del juzgador de instancia al estimar incumplimiento contractual, pues las viviendas, verdadero objeto del contrato de compraventa, se entregaron con las calidades ofertadas, sin queja alguna por parte de los compradores, y prueba de ello es que nada reclaman al respecto, y si se introdujeron modificaciones en la memoria de calidades obedecieron a motivos técnicos que no supusieron merma en la calidad, menoscabo o funcionalidad de los elementos, que fueron compensadas mediante un desembolso económico importante en la urbanización,

Subsidiariamente, para el supuesto de estimarse incumplimiento contractual, alega que la condena únicamente debe comprender las cantidades en que se presupuestaron inicialmente las partidas no ejecutadas, rechazando la solución adoptada por el juzgador de instancia, que acoge la valoración económica más elevada de la perito, lo que supone un enriquecimiento injusto al actualizarse la cuantía sin tener en cuenta la desidia de la demandante en reclamar (más de diez años).

Debe partirse del hecho incontrovertido, por ser expresamente reconocido por la demandada, que introdujo modificaciones en la memoria de calidades ofertada a los compradores y firmada por los mismos, lo que hace aplicable el artículo 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (vigente a la fecha de suscripción de los distintos contratos), que establece: 'la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustará a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad y de acuerdo con el principio de conformidad con el contrato regulado en su legislación específica. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento comprobante recibido.'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996 se pronuncia sobre la vinculación de la publicidad al oferente del producto, anticipándose así a los derechos y garantías que luego recogería la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios. Así, la sentencia de 14 de junio de 1976 , que brinda protección al adquirente de una máquina porque no da el mismo rendimiento que se anunciaba en la propaganda fotográfica y gráfica, afirmándose que esa era la oferta por la que se guió el comprador que se atuvo exclusivamente a los datos consignados públicamente en la oferta, sin duda con ánimo de captación a través de la propaganda, oferta que no ha sido cumplida; la de 27 enero 1977 que ampara al comprador o adquirente de piso que al prestar su conformidad en la adquisición se atenía a los folletos impresos de propaganda difundidos por la empresa constructora, siendo lógico '... que el adquirente de piso se atenga a lo prometido en los folletos de propaganda, de acuerdo con el principio de buena fe proclamado en el art. 1258 del CC al creerlos, con todo fundamento, vinculantes para la empresa'; la de 9 febrero 1981 que entendió incluidas en el contrato la zona deportiva y piscina porque 'la pública oferta de venta lo comprendía' y 'lo que sirvió de público y general ofrecimiento indudablemente, y en tanto no se excluya expresamente, es comprendido con base a esa oferta'; la de 7 noviembre 1988, que dice 'la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y origina responsabilidad en el oferente'; la de 20 enero 1989 toma en cuenta la descripción de calidades que el promotor-constructor hizo en los anuncios publicitarios y afirma que ello 'permite al juzgador concluir de una parte, en la decisiva influencia de la publicidad' sobre la conducta y voluntad de los actores al contratar y, de otra, en la existencia de defectos y omisión de detalles en la obra entregada, respecto de lo ofrecido públicamente y contemplado en las memorias descriptivas y contratos correspondientes; la de 21 julio 1993 señala la 'obligación exclusiva de la promotora a finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del CC y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ', antecedentes jurisprudenciales éstos con los que la sentencia de 8 de noviembre de 1996 concluye en que bien por la vinculación a la oferta, ya por Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, los folletos de propaganda son documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes - artículo 2 del Estatuto de la Publicidad, Ley 61/1964, de 11 junio -, constituyendo una clara oferta, de forma que de no entenderlo así se conculcarían los artículos 57 del Código de Comercio , el principio de la buena fe y el artículo 1283 del Código Civil , debiendo tal publicidad integrar los contratos, pues para que no fuese así tenía que excluirse expresamente de los mismos el contenido de los folletos, sin que para tal consideración fuere necesario apreciar engaño o fraude, extremos que no requiere el artículo 8 de la Ley de Consumidores .

Esta doctrina se ha reiterado en la sentencia de 30 junio 1997 , afirmando que, según el artículo 8 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios la oferta, promoción y publicidad de los productos, se ajustarán a su naturaleza, características y condiciones, utilidad y finalidad, sin perjuicio de lo establecido sobre publicidad, y que su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido; e igualmente en la de 26 de junio de 2008 condena a la promotora-constructora a la construcción de la terraza que se anunciaba en la propaganda para la comercialización y en la información que se daba a los interesados, de manera que, en definitiva, junto con el contenido de la información que debe ser suministrada al consumidor con carácter previo a la contratación, igualmente existe una específica previsión sobre la publicidad, fase típicamente precontractual, como mecanismo a través del cual el empresario da a conocer y ofrece a los consumidores interesados en la adquisición de una vivienda las características de la misma, y en esta línea de actuación, como se ha dicho, la Ley 26/1984 incorporó a nuestro derecho la previsión del artículo 8.1 que permitía a los consumidores exigir el cumplimiento del contenido de la publicidad o promoción del producto ofertado por el empresario, aunque tal contenido no figurase expresamente en el contrato celebrado, lo que supone un efecto expansivo del contrato a elementos en principio no incorporados al mismo y que podían ser considerados externos y propios de una fase de simple información al adquirente, rompiendo de esta forma el carácter vinculante únicamente de los pactos contractuales y extendiéndolo al propio contenido de la oferta precontractual, mejorando, sin duda alguna, la posición del adquirente- consumidor.

En desarrollo de dicho precepto se dictó el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas, que en su Exposición de Motivos indica que '(....) surge así ante la necesidad de regular de forma sistemática un aspecto de especial trascendencia para el consumidor o usuario, como es la información que ha de serle suministrada en la adquisición o arrendamiento de una vivienda'.

El artículo 3.2 dispone que 'Los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado'.

El artículo 10 establece que 'Los documentos contractuales de compra-venta o arrendamiento de viviendas deberán ir redactados con la debida claridad y sencillez, sin referencia o remisión a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la celebración del contrato.

Igualmente deberán responder a los principios de buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, lo que, entre otras, implica la prohibición de inclusión de cláusulas que:

A) No reflejen con claridad u omitan, en los casos de pago diferido, la cantidad aplazada, el tipo de interés anual sobre los saldos pendientes de amortización y las condiciones de amortización de los créditos concedidos y las cláusulas que de cualquier forma faculten al vendedor a incrementar el precio aplazado durante la vigencia del contrato.

B) Impongan un incremento del precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales efectivas que puedan ser libremente aceptadas o rechazadas por el comprador o arrendatario con independencia del contrato principal. A tales efectos:

1. Las reformas de obras motivadas en causas diligentemente no previsibles en el momento de la aprobación de los proyectos de urbanización o construcción que hayan de originar modificación del precio estipulado, serán previamente comunicadas a los adquirentes quienes deberán dar su conformidad a la cuantía exacta que la reforma produzca.

2. Las reformas que propongan los adquirentes serán asimismo objeto de formalización documental que contendrá sucinta descripción de su contenido y concretas repercusiones que deriven en el precio y plazo de entrega que hubiesen sido pactados.

C) Supongan la repercusión al comprador o arrendatario de fallos, defectos o errores administrativos o bancarios que no los sean directamente imputables.

D) Impongan, en la primera venta de viviendas, la obligación de abonar los gastos derivados de la preparación de la titulación que por Ley o por naturaleza corresponden al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación)'.

El actual Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios dispone en el apartado 2º del artículo 61 que 'el contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado', precepto que es de aplicación a toda clase de contratos, incluido el de compraventa de inmuebles,

La doctrina legal y jurisprudencial expuesta lleva a esta Sala a concluir que no ha incurrido en error el juzgador de instancia al apreciar incumplimiento contractual por la demandada tras valorar los dictámenes periciales y la declaración de los testigos, pues en su condición de vendedora no entrega la cosa vendida en las condiciones pactadas, que no puede reducirse únicamente a las viviendas, pues lo ofertado era su ubicación en un marco concreto que no ha sido desarrollado y del que era fiel exponente la memoria de calidades que integraba la oferta y que sin duda incluyó en el precio de venta. Dicho de otra manera, la adecuación a lo pactado no se refiere exclusivamente al espacio físico concreto de la vivienda, sino a la construcción y terminación de todos los elementos comunes complementarios ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2000 ), o urbanización en general ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003 ), constituyendo incumplimiento del promotor-vendedor tal desajuste, con independencia de que la supresión de determinadas partidas (pista de paddle, zona solada alrededor de la piscina, instalación de fuentes ornamentales con surtidores, maceteros de las terrazas con riego automático y puente de madera sobre la piscina) y la modificación de otras (zonas comunes y senderos en ladrillo rústico y cerámica, sustituidas en todo o en parte por traviesas de tren y lajas de piedra o ejecutadas de mampostería), obedecieran, como se constata en el informe pericial aportado por la demandada, a imposiciones administrativas o a la peculiar topografía del terreno (no analizada previamente por no exigirlo la normativa vigente al tiempo de la construcción), pues aunque sean circunstancias ajenas a la promotora pudieron ser compensadas económicamente, reduciendo el precio total de venta negociando las modificaciones introducidas a posteriori, lo que hubiera evitado tanto el procedimiento penal como la presente reclamación, y dicha cuestión engarza con el argumento subsidiario del motivo del recurso, pues ciertamente esta Sala considera que la indemnización concedida por el juzgador de instancia, atendiendo al informe pericial implica un enriquecimiento injusto, ya que se valoran las partidas no ejecutadas o ejecutadas de forma distinta a la proyectada transcurridos unos diez años desde la terminación de las obras, obviando que debe atenderse al momento en que debieron ser ejecutadas, a lo que debe añadirse que, de haberse construido, las tareas de conservación y mantenimiento corresponderían a la Comunidad de propietarios, así como el lógico desgaste por el transcurso del tiempo, si bien se volverá sobre dicha cuestión una vez resueltos los restantes motivos del recurso y de impugnación de la sentencia.

IV.- Error en la valoración de la prueba. Inclusión en el pronunciamiento condenatorio de partidas que no fueron tenidas en cuenta en el primer informe pericial elaborado a instancia de la demandante y que sirvió de soporte a la querella criminal que precedió a la presente reclamación civil; en concreto, independizar los jardines de las viviendas y ejecución de las escaleras de acceso a la piscina, por lo que dicha reclamación estaría prescrita,

El argumento de la prescripción debe ser rechazado, pues no se alegó en el escrito de contestación a la demanda, introduciéndose 'ex novo' en el trámite del recurso de apelación, lo que resulta improcedente, pues como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2012 , ' Tiene declarado esta Sala que, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior ('lite pendente, nihil innovetur'), como esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, las sentencias nº 662/2010, de 27 octubre , 678/2009, de 3 noviembre ) ( STS 17-2-2011, rec. 1503 de 2007 ), por lo que tampoco se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución )'.

Es cierto que la demandada encargó dos informes periciales a la arquitecto técnico doña Adoracion , uno elaborado en septiembre de 2001, en el que constataba determinadas partidas ofertadas a los compradores en la memoria de calidades y no ejecutadas, que sirvió de soporte para la interposición de la querella criminal frente al administrador de la entidad Hilltop Promotions S.L., y otro posterior, en octubre de 2009 (una vez concluido el procedimiento penal), en el que reproducía dichas partidas presupuestadas, actualizando su valoración e incluyendo otras no ejecutadas o ejecutadas incorrectamente: independizar jardines de viviendas, diferencia superficie de parking, arreglo grietas de contadores y muro de piedra de cerramiento,

El juzgador de instancia únicamente ha estimado independizar los jardines de las viviendas y ejecución de las escaleras de acceso a la piscina, razonando que ambas partidas estaban presupuestadas, argumento que no comparte la Sala, pues la primera no estaba incluida en la memoria de calidades, apreciándose en las fotografías aportadas que los jardines están separados, sin que se previera salida independiente, y respecto de la escalera de acceso a la piscina se introduce en el segundo informe pericial elaborado por la perito de la parte demandante ocho años después del primer informe, limitándose a recoger manifestaciones de la Comunidad de propietarios sobre la ejecución a su costa, sin refrendo documental alguno, por lo que las posibles deficiencias, que no incumplimiento de lo proyectado, pueden responder al uso y a la falta de conservación y mantenimiento, y al no acreditar la demandante dicho posible incumplimiento contractual, como exige el artículo 217 LEC ., procede su rechazo, estimando en tal particular el recurso interpuesto.

V.- Motivo subsidiario, valoración de las partidas no ejecutadas. Enriquecimiento injusto.

Se queja la recurrente de que el juzgador de instancia ha acogido la valoración económica más alta de las partidas no ejecutadas, lo que implicaría un enriquecimiento injusto al no tener en cuenta la desidia de la demandante, que ha dejado transcurrir más de diez años para reclamar.

El motivo del recurso debe ser estimado.

No es acertado alegar un retraso en más de diez años por parte de la Comunidad de propietarios para reclamar, pues previo a la interposición de la demanda civil ejercitó acciones penales, con las que pretendía una indemnización por las partidas no ejecutadas sobre la base de un informe pericial que cuantificaba algunas de las partidas no ejecutadas, pero es cierto que desde la conclusión de la vía penal transcurrieron unos años hasta que, tras encargar otro informe pericial que actualizaba las valoraciones del primero y ampliaba los supuestos incumplimientos, y otro año desde su elaboración hasta la presentación de la demanda, no siendo correcta esa 'actualización' de valores, pues el perjuicio irrogado a los propietarios de las viviendas se produjo al momento de la adquisición de las respectivas viviendas, cuando constataron las partidas incluidas en la memoria de calidades no ejecutadas o ejecutadas de forma distinta a la ofertada, por lo que ciertamente, como alega la recurrente, la actualización de precios implicaría un enriquecimiento injusto, al no tener en cuenta circunstancias como el incremento de precios por el transcurso del tiempo y las necesarias tareas de conservación y mantenimiento que, desde la entrega de las viviendas y del complejo urbanístico en su conjunto, corresponderían a la Comunidad de propietarios.

No obstante lo anterior, y pese a que la recurrente solicita que las partidas no ejecutadas se valoren con arreglo a lo presupuestado en su momento, no aporta prueba alguna que permita su cuantificación, pues el resumen de certificación aportada en su momento (folios 127 a 131) únicamente acredita las cantidades invertidas en la Urbanización exterior en su conjunto, y el informe técnico que aportó tras anunciarlo en el escrito de contestación a la demanda (folios 84 a 98) se centra exclusivamente en justificar las modificaciones (y supresiones) de determinadas partidas detalladas en la memoria de calidades, sin ofrecer una valoración alternativa de las mismas pese a que la promotora pudo facilitar tal dato por ser la que asumió los gastos de construcción y promoción, disponibilidad y facilidad probatoria que debe tenerse en cuenta, en aplicación del artículo 217.6 LEC ., y cuyos efectos negativos le perjudican.

La única prueba al respecto ha sido aportada por la demandante, el informe pericial elaborado en 2001, de fecha más próxima a la terminación de las obras, en el que la perito estima 'aproximadamente' las partidas, según precio de mercado, en 192.323,87 euros (cantidad reclamada en la querella criminal), si bien considera la Sala que deben aplicarse dos factores de corrección, uno que enjugue el incremento de ese 'valor de mercado', que se fija prudentemente en un 18%, y otro por el desembolso económico realizado por la promotora en la Urbanización exterior para compensar las partidas ofertadas en la memoria de calidades y no ejecutadas, que han repercutido en un beneficio para los propietarios, que la Sala cifra en un 25% , lo que implica ponderar la indemnización correspondiente a la demandante aplicando en total un factor de corrección del 43%, lo que implica reducir la cantidad objeto de condena, que queda fijada en 82.699,26 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago, por aplicación de los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil y 576 de la LEC .

CUARTO.- Resta por analizar el motivo de impugnación de la sentencia esgrimido por la demandante, en el particular del pronunciamiento desestimatorio de la reclamación por los muros de piedra de cerramiento de la parcela, alegando que, contrariamente a lo razonado por el juzgador de instancia, ha quedado acreditado que no se ejecutó en su totalidad por haber agotado los metros lineales presupuestados.

El motivo de impugnación, que en realidad se articula a través del error en la valoración de la prueba, debe ser desestimado.

Acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el juzgador de instancia, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 30 de noviembre de 2000 , expresa que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, por lo que cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aparecen suficientemente expresadas y razonadas en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que llegue no pongan de manifiesto un error evidente, resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juzgador de instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, pues el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juez se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1997 , 16 de abril de 1998 y 15 de junio de 1998 ).

En igual sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional, entre otras en las sentencias 169/1990 , 211/1991 y 283/1993 , indicando que la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que se somete la actividad valoradora del juez de instancia conduce a que, por regla general, deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba que se ha llevado a cabo a su presencia, pues es el mismo, y no el Tribunal de la alzada, el que goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar su resultado, lo que justifica que deba respetarse -también en principio- el uso que haya hecho de su capacidad para apreciar esas pruebas practicadas en juicio, siempre que se motive o razone adecuadamente en la sentencia, de suerte que su criterio valorativo únicamente debe rectificarse cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo, o cuando se alcancen en la sentencia conclusiones arbitrarias o absurdas. Salvo en tales casos el juzgador de instancia es plenamente soberano para dar más crédito a unos testimonios que a otros, y para poder otorgar mayor valor a una pericial que a otra, pues ello forma parte de lo que en definitiva es la valoración judicial de la prueba.

Comparte la Sala el razonamiento del juzgador de instancia para rechazar dicha reclamación, expuesto en el fundamento de derecho segundo, en los términos siguientes: '(....) no así en el caso del muro de piedra, pues no queda acreditado el incumplimiento en este punto, pues los metros previstos han sido ejecutados como señala el director de obra en el sentido de que se ejecutaron muros de escollera mas anchos y en el informe de parte se especifica como se han ejecutado totalmente (doble cara), mientras que en el informe pericial de la actora no se justifica suficientemente ni la falta del mismo ni actuación alguna respecto a su cerramiento, destacando que si faltaba desde el inicio sorprende que no se recogiera en el primer informe por la propia importancia que ahora se le da, dado su valor económico y transcendencia en cuanto acotamiento de la urbanización, mientras que en el informe se le dedican escasas líneas que permitan valorar debidamente dicho incumplimiento y donde la solución técnica adoptada por la dirección del proyecto dadas las características del terreno se consideran mas acertadas y beneficiosas para la comunidad que el mantenimiento de lo inicialmente proyectado'.

Y es que el supuesto incumplimiento por parte de la demandada se basa, exclusivamente, en lo que supuestamente debió ejecutarse, sin refrendo en la memoria de calidades, careciendo el informe pericial aportado por la demandante del necesario rigor técnico, tratándose en definitiva de una conclusión voluntarista de la perito que la demandante asume como 'desideratum' de lo que debió ser por una lógica interesada y que no es, pues en definitiva la respuesta judicial debe circunscribirse a la prueba de los hechos alegados, constando del reportaje fotográfico aportado que la parcela está delimitada, al menos en las condiciones ofertadas.

QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación y desestimada la impugnación formulada por la demandante, por aplicación del artículo 398 LEC ., no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada por el recurso, imponiendo a la demandante las devengadas por la impugnación.

De conformidad con lo establecido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para Implantación de la Nueva Oficina Judicial, procede devolver a la demandada el depósito constituido en su día para recurrir, dando al constituido por la demandante por la impugnación el destino previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Cecilia Molina Pérez, en nombre y representación de Hilltop Promotions S.L. y desestimando la impugnación formulada por el procurador don Javier Duarte Diéguez, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular de condenar a Hilltop Promotions S.L. a que abone a la Comunidad de propietarios DIRECCION000 la cantidad de 82.699,26 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada por el recurso interpuesto por Hilltop Promotions S.L., imponiendo a la Comunidad de propietarios DIRECCION000 las devengadas en esta alzada por la impugnación de la sentencia de instancia.

Devuélvase a la entidad Hilltop Promotions S.L. el depósito constituido en su día para recurrir, debiendo darse al constituido por DIRECCION000 el destino previsto legalmente.

Remítanse los autos originales, con testimonio de la presente sentencia, al Juzgado de su procedencia, a los efectos oportunos.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.