Sentencia Civil Nº 190/2016, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 276/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00190/2016

N10250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

-

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

CIV

N.I.G.34056 41 1 2015 0001928

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000276 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000073 /2015

Recurrente: Isaac

Procurador: FRANCISCO JAVIER ESPINOSA PUERTAS

Abogado: EMILIO ALVAREZ RIAÑO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Coro

Procurador: , ANA ISABEL VALBUENA RODRIGUEZ

Abogado: , ENRIQUE ALEJANDRO CARASA SAENZ DE VILLAVERDE

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NUM.190/2016

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente

D. Ignacio Rafols Pérez

IImos. Sres. Magistrados

D. Alberto Maderuelo García

D. Carlos Miguélez del Río

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Palencia a 6 de octubre de dos mil dieciseis.

Vistos el Juicio sobre Divorcio nº 73/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en virtud del recurso de apelación contra la sentencia dictada en referidos autos del día 29 de febrero de 2016, interpuesto por el Procurador Sr. Espinosa Puertas en representación de Isaac , figurando como parte apelada Coro representada por la Procuradora Sra. Valbuena Rodríguez, con la intervención del Ministerio Fiscal y siendo Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por el referido Juzgado de dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: 'que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Valbuena Rodríguez, en nombre y representación Coro contra Isaac representado por el Procurador Sr. Espinosa Puertas, y en consecuencia debo declarar y declaro disuelto por divorcio del matrimonio entre ambos litigantes, celebrado el día 29 de diciembre de 1973, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y se acuerdan las siguientes medidas definitivas: 1.- guarda y custodia del menor Jesús María , a la madre Coro , compartiendo la patria potestad con Isaac ; 2.- uso y disfrute de la vivienda, se atribuye al hijo menor y a la madre, sin límite temporal y sin perjuicio de lo que se determine en la liquidación de la sociedad de gananciales; 3.- se establece un régimen de visitas a favor de Isaac que, teniendo en cuenta los argumentos anteriormente referidos y edad del menor, será el que de común acuerdo determinen el progenitor no custodio y el hijo menor de edad; 4.- se establece una pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad de 250 euros al mes, que deberá abonar Isaac a Coro en beneficio de su hijo, en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta corriente que a tal efecto se designe. Dicha pensión se actualizará anualmente de forma automática y sin necesidad de previo requerimiento , conforme a las variaciones experimentadas por el IPC que en cómputo anula y estatal publique el INE u organismo que le sustituya. Dicha pensión de alimentos se incrementará en los términos indicados a 350 euros al mes, siempre condicionada tal subida a que Isaac perciba íntegramente su pensión por incapacidad permanente absoluta sin retención alguna por la Seguridad Social; 5.- se establece que los gastos extraordinarios se abonarán por ambos progenitores por mitad, debiendo ser acreditados debidamente previa comunicación al otro progenitor; 6.- se fija una pensión compensatoria a favor de la demandante en la cantidad de 300 euros al mes, por tiempo indefinido, que Isaac debe entregar a Coro por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta que al efecto se designe, y debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente, con efectos desde primeros de enero de cada año, en proporción a las variaciones experimentadas por el IPC que en cómputo anual y estatal publique el INE u organismo que le sustituya y sin perjuicio de su ulterior modificación o extinción a los efectos de los arts. 100 y 101 del Cc . Dicha pensión se incrementará en los mismos términos a 400 euros, siempre condicionada tal subida a que Isaac perciba íntegramente su pensión por incapacidad permanente absoluta sin retención alguna por la Seguridad Social. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en este procedimiento'.

El día 23 de mayo de 2016 se dictó auto en cuya parte dispositiva no se accedió a la aclaración solicitada por la representación de la Sra. Coro , añadiéndose a la parte dispositiva de la sentencia que ' el uso y disfrute de la vivienda se atribuye al hijo menor y a la madre, sin límite temporal, debiendo abonar cada uno de los progenitores la mitad de la carga hipotecaria y sin perjuicio de lo que se determine en la liquidación de la comunidad de gananciales'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Isaac .

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la parte apelada, Coro , se ha opuesto a lo pedido por el recurrente, al igual que el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia por la representación del Sr. Isaac formula recurso de apelación, solicitando su revocación y que la cuantía de la pensión alimenticia se fije en 150 euros, la pensión compensatoria se limite a esa misma cuantía y con un límite temporal de 3 a 5 años, que el derecho al uso del domicilio familiar se limite a cuando el hijo menor Jesús María cumpla la mayoría de edad o hasta que cumpla los 25 años o cuando deje de vivir con su madre y que no se le imponga el pago de amortización de la vivienda.

Por su parte, tanto la representación de la Sra. Coro y el Ministerio Fiscal, solicitan la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

Por lo que se refiere a la petición de nulidad del referido auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia, solicitada por la representación del Sr. Isaac , lo primero que nos llama la atención es que por dicho órgano judicial nada se haya resuelto a respecto, con clara infracción de lo dispuesto en el art. 240 de la LOPJ . Por otro lado, es evidente que cualquier auto que resuelva acerca de la aclaración, rectificación, subsanación o complemento de una sentencia forman parte de esta y, en consecuencia, no cabe frente a ellos recurso alguno, con independencia de los recursos que puedan interponerse contra esa sentencia, precisamente por ello el plazo para la formular tales recursos comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación del susodicho auto. Por lo tanto, por ese mismo Juzgado de Primera Instancia no se dio cumplimiento al contenido del art. 267 de la LOPJ .

Ahora bien, como quiera que lo añadido en la parte dispositiva del auto antes indicado ya consta en la fundamentación jurídica de la sentencia objeto de recurso de apelación e, incluso, ya se deduce del contenido de la parte dispositiva de la sentencia y así se pone de manifiesto en el propio escrito de apelación, parece claro que ninguna indefensión se ha causado a la parte recurrente por cuanto al habérsele notificado el auto en cuestión bien pudo haber formulado las alegaciones que a su derecho conviniere, lo que se indica a los efectos del art. 24 de la CE , razón por la cual, aun reconociendo que asiste razón a la representación del Sr. Isaac en sus argumentos, la Sala no va a declarar la nulidad de actuaciones puesto que, de adoptarse esa decisión, no haríamos sino dilatar indebidamente las actuaciones para volver otra vez al estado en el que ahora nos encontramos y sin que pueda haber ningún tipo de modificación de circunstancias relevantes para la resolución del recurso.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso de apelación interpuesto, es preciso partir de los siguientes hechos cuya realidad consta en las actuaciones: a) ambas partes procesales contrajeron matrimonio el 29 de diciembre de 1973, de cuya matrimonio nacieron y viven cuatro hijos, todos ellos mayores de edad excepto Jesús María nacido el NUM000 de 1999; b) consta también que el Sr. Isaac tiene reconocida una pensión por incapacidad permanente absoluta por la que percibe una prestación mensual de 1.452,21 euros, durante catorce mensualidades, y que se le viene descontando un importe mensual de 1.030,63 euros, cuya deuda quedará cancelada por la Seguridad Social en noviembre de 2017, aproximadamente; asimismo consta que la Sra. Coro recibe una pensión pública ajena al sistema de la Seguridad Social, desde el 10 de marzo de 2015, por importe de 426 euros mensuales.

TERCERO.- Procede ahora entrar a conocer sobre los distintos motivos invocados por la parte apelante.

Sobre el importe de la pensión alimenticia a favor del menor Jesús María fijada en la cantidad de 250 euros al mes, que se incrementará hasta 350 euros mensuales, condicionada a que el padre perciba de la Seguridad Social su pensión íntegramente. El apelante Sr. Isaac solicita que el importe de la pensión se limite a la cantidad mensual de 150 euros.

En este sentido, conviene dejar ya constancia que siguiendo con reiterada doctrina sentada por el Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de fecha 23 de abril de 2.000 , el artículo 148 del Cc regula la figura doctrinalmente conocida como deuda alimentaria, que puede definirse como la que afecta a una persona, llamada alimentante, que resulta obligada a prestar a otra, llamada asimismo alimentista, lo indispensable para cubrir todas sus necesidades perentorias, o dicho con palabras legales, las necesidades mínimas para subsistir. Es evidente que dicha deuda alimenticia precisa la existencia de un nexo de parentesco entre el alimentante y el alimentista, art. 143 del Cc , así como una situación socio-económica suficiente en el primero y deficiente en el segundo, como se deriva del contenido del art. 148 de la misma norma jurídica. El fundamento de la deuda legal de alimentos es el deber impuesto jurídicamente a una o varias personas de asegurar la subsistencia de una u otras, y la deuda entre parientes, como por ejemplo entre padres e hijos, está basada en lazos de solidaridad familiar y en el derecho a la vida configurado como un derecho de la personalidad, a cuya conservación tiende esta figura que tutela, pues, un interés jurídico privado e individual. Por otro lado, en los arts. 91 , 92 y 154 del Cc se deduce que la separación, divorcio o nulidad no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos, entre las cuales se encuentra la de prestarles alimentos.

Pues bien, Pues bien, si aplicamos la anterior doctrina al caso de autos la Sala comparte, en esto, los argumentos contenidos en la resolución recurrida por cuanto consta que el Sr. Isaac recibe una pensión mensual de presta servicios para una empresa de la que es gerente, obteniendo un salario mensual de 1.452 euros al mes y que, probablemente, a partir de noviembre de 2017 incremente su importe en otros 1.030 euros mensuales, de lo que se deduce capacidad económica más que suficiente como para hacer frente a la pensión acordada, siendo proporcional tanto a sus posibilidades económicas como a las necesidades de un menor de 17 años de edad. Con dicha cantidad y con la escasa aportación que pueda la madre entendemos que las necesidades del hijo de alimentación, vestido, educación, asistencia sanitaria y otras quedan suficientemente cubiertas. Claro que el padre tiene otros gastos derivados de las necesidades que tenemos todas las personas (alimentos, medicamentos, seguros, alquiler de una vivienda para vivir, desplazamientos), pero ello en modo alguno significa que su capacidad económica se vea tan disminuida que no pueda hacer frente al pago de la pensión establecida a favor de su hijo menor y que justifique una disminución de su cuantía en los términos solicitados. El motivo pues se desestima.

La misma suerte desestimatoria ha de correr la pretensión de que el importe de la pensión compensatoria se reduzca a la cantidad de 150 euros mensuales y con un límite temporal de tres o cinco años. Así es, la Sala comparte los acertados razonamientos contenidos en la resolución recurrida para fijar el importe de dicha pensión en la cantidad de 250 euros mensuales, incrementados hasta 350 euros al mes, con la condición de que la subida de la pensión que reciba el Sr. Isaac sea íntegra, es decir, sin retención alguna.

Sobre la pensión compensatoria el Tribunal Supremo ha señalado, véanse por ejemplo las sentencias de 13 de julio de 2011 y 12 de septiembre de 2012 , con cita de las de 30 de junio y 22 de julio de 2010 , que ' la función de la pensión compensatoria no es propiamente la de equilibrar los ingresos de uno y otro cónyuge tras la ruptura matrimonial, sino tan sólo la de evitar en lo posible el desequilibrio que la ruptura produzca en un cónyuge en relación con la posición anterior en el matrimonio ( art. 97 código civil ), pero sin perder de vista que la finalidad correctora de dicha pensión no puede identificarse con un derecho al mantenimiento de un poder adquisitivo o confundirse con una finalidad igualitaria y uniforme contraria al principio de diversidad personal y de la propia institución matrimonial; en definitiva, no se trata de hacer iguales las economías de ambos cónyuges, sino de colocar al perjudicado en posición de poder solucionar sus propios problemas económicos si por razón del matrimonio ha desatendido su vida laboral o profesional, haciendo posible que la persona beneficiaria de la pensión esté en condiciones de afrontar de forma autónoma la posición económica que le corresponde, según sus propias aptitudes y capacidades, para generar recursos económicos en cumplimiento de la obligación marcada en el art. 35 de la Constitución '. Y, efectivamente, ello es así se tenemos en cuenta que el art. 97 del Cc establece el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia ya que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, precisamente por ello ambas prestaciones son perfectamente compatibles ( SSTS 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 ), pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria ya que dicho precepto no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( SSTS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio, que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge o su extinción, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Los hechos concurrentes es que ambas partes se casaron en diciembre de 1973, es decir, que la convivencia duró 41 años; que de dicha unión nacieron y viven cuatro hijos, tres de ellos mayores de edad y uno menor; que la Sra. Coro se dedicó durante todo ese tiempo al cuidado de su esposo e hijos; que esta tiene 58 años de edad, careciendo de experiencia laboral y de preparación profesional como para pensar que, en los tiempos actuales, va a poder acceder al mercado de trabajo; y que, en la actualidad, la Sra. Coro está percibiendo una prestación pública activa de inserción por importe de 426 euros al mes.

Dicho esto y vista la situación económica de las partes y las circunstancias referidas, antes indicada, nos parece justo que el importe de la pensión compensatoria fijado en la resolución recurrida, si tenemos en cuenta la duración del matrimonio, la dedicación de la actora a su familia durante todo ese tiempo, su edad y su falta de experiencia profesional y formación profesional. Por todo ello, es evidente que, en este caso, se da el presupuesto básico para la concesión de la pensión compensatoria, consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en la esposa con motivo del divorcio y cuando se ha venido dedicando casi 42 años al cuidado de su esposo e hijos y, exclusivamente, al hogar familiar, y para que, de esta forma, se pueda restablecer el equilibrio existente durante el matrimonio.

El establecimiento de un límite temporal para su percepción ha sido tratado reiteradamente por la jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014 se dice 'además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. En la misma línea, las SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 ( RC núm. 516/2005 y RC núm. 531/2005 ), mencionadas por las más recientes de 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ) y 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), afirman que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'.

En aplicación de estos criterios y ponderando las circunstancias concurrentes, en especial la edad de la esposa, la ausencia de profesión, oficio o titulación, su inexistente experiencia laboral, el tiempo dedicado a la atención de la familia y las escasas posibilidades actuales de inserción laboral y más tiendo en cuenta que, de fijarse el límite temporal pedido por el apelante, a su finalización la Sra. Coro tendría una edad cercana los 63 años, con lo cual el problema de encontrar trabajo se agravaría, por lo que es justo que la pensión compensatoria se fije sin límite temporal en aplicación de la doctrina mencionada, por supuesto sin perjuicio de las modificaciones de circunstancias que puedan darse en el futuro y del resultado que ello pueda tener.

Otro de los motivos que alega el recurrente hace referencia al uso y disfrute del domicilio que fue familiar. Mientras que en la sentencia de instancia se atribuye al hijo menor y a la esposa, sin límite temporal y sin perjuicio de lo que se determine en la liquidación de la sociedad de gananciales, el apelante Sr. Isaac pide que se limite hasta la mayoría de edad del hijo Jesús María o hasta que este cumpla 25 años o deje de vivir en dicho domicilio.

Sobre uso de la vivienda familiar, cuando los hijos son menores de edad no cabe la menor duda de que, en aplicación del art. 96 del Cc , su uso y disfrute les corresponde a ellos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando los hijos son ya mayores de edad se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo, por ejemplo en la reciente sentencia de 12 de febrero de 2014 , según la cual ' el interés casacional del presente caso se va a analizar desde la perspectiva de la sentencia de pleno que se cita, de 5 de septiembre de 2011 , que fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. En este sentido, conviene traer a colación lo ya desarrollado en torno al contexto interpretativo por la reciente sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2013 (núm. 707/2013 ) que delimita el contexto interpretativo en torno a la situación de igualdad de los dos cónyuges ante esta situación y la inaplicación en estos casos del marco referencial del derecho de alimentos que corresponde a los hijos mayores. En efecto, respecto a la primera delimitación, la sentencia declara que: 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'. En relación a la segunda delimitación, y siguiendo lo declarado por la sentencia de pleno, se destaca que 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1° sino del párrafo 3° del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. De acuerdo a estas premisas, la delimitación del contexto interpretativo objeto de debate puede completarse en atención a las siguientes pautas. En primer lugar, debe señalarse que la ausencia de los requisitos del artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil , esto es, la inexistencia de la convivencia familiar de hijos mayores de edad o emancipados que ya obtienen ingresos propios, no comporta, per se, una aplicación en clave automática de la denegación del uso de la vivienda, ni tampoco puede ser interpretado como un factor determinante a la hora de privar al cónyuge del derecho a usar el domicilio familiar. En parecidos términos, respecto de la decisión de los hijos mayores de convivir con el progenitor que no obstenta el uso del domicilio familiar, que tampoco debe considerarse como factor determinante en orden a la modificación del uso establecido. En segundo lugar , y conforme a lo señalado, si bien estos hechos podrán ser valorados 'atendidas las circunstancias del caso', junto con otras que pudieran concurrir, el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez' (véanse también las SSTS de 1/4/2011 , 30/3/2012 , 10/10/2012 y 11/11/2013 ).

Por lo tanto, el motivo de recurso ha de estimarse en parte por cuanto si bien la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 Cc , una vez que los hijos alcanzan la mayoría de edad, es decir, cuando ya no existen hijos menores de edad, debe aplicarse el art. 96, 3 de esa misma norma , que prevé que la atribución del uso de la vivienda al cónyuge no titular debe ser la excepción y que en el caso de que se atribuya, debe limitarse en el tiempo, ya que el hecho de que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad , la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142 y siguientes del Cc . En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en esos preceptos , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Cc , según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina, debe declararse que los hijos de las partes, una vez alcanzada la mayoría de edad, ya no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, sin olvidar que no constituye un interés digno de protección, de acuerdo con el Art. 96 .3 Cc , la convivencia de la madre con sus hijos cuando estos alcancen la mayoría de edad, ya que, como se ha dicho antes, éstos no tendrán ya derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres y que, en el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el Art. 149 CC y decidir proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Conforme a lo dicho y teniendo en cuenta, en especial, que el menor Jesús María cumplirá la mayoría de edad el día NUM000 de 2017, que debido a la cercanía entre la fecha de esta resolución y aquélla, las circunstancias personales y económicas de las partes, previsiblemente no van a alterarse sustancialmente y que el interés más necesitado de protección, sin duda alguna, es el de la Sra. Coro puesto que tan sólo está recibiendo en la actualidad una prestación pública activa de inserción por importe de 426 euros mensuales, al margen de la pensión compensatoria concedida en la resolución recurrida, y que por su edad y falta de experiencia y formación laboral va a tener muy difícil encontrar un puesto de trabajo digno; mientras que el Sr. Isaac es pensionista de la Seguridad y recibe una pensión mensual nada despreciable de 1.452 euros al mes, durante catorce mensualidades, que se incrementará con otros 1.030 euros al mes presumiblemente en noviembre de 2017, la Sala considera justo y proporcional atribuir el uso y disfrute de la que fue vivienda familiar a Coro durante cinco años a partir de cuando el hijo menor Jesús María alcance la mayoría de edad, por supuesto sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la liquidación de la sociedad de gananciales.

En último lugar, sobre la petición del apelante de que no se le imponga la obligación de contribuir a las cargas derivadas de la amortización de la vivienda que fue familiar, en modo alguno puede prosperar puesto que siendo dicho inmueble de carácter ganancial, de acuerdo con el art. 1344 del Cc , está claro que grabando esas cargas la propiedad de la vivienda, ambas partes como copropietarios ( especialmente nos estamos refiriendo al pago de la hipoteca que grava la vivienda ) deben responder de las mismas conforme a lo dispuesto en los arts. 393 y 1398 del Cc . El motivo se desestima.

CUARTO.- Las costas causadas en esta instancia no se imponen a ninguna de las partes, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con el art. 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isaac frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 el día 29 de febrero de 2016 en estas actuaciones, cuya resolución REVOCAMOS PARCIALMENTE con el siguiente pronunciamiento ' el uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye al hijo menor de las partes, Jesús María , y a la madre Coro con una limitación temporal de cinco años a partir de la fecha en la que el referido hijo menor alcance la mayoría de edad'.

En todo lo demás, se confirma la resolución recurrida.

Sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.