Sentencia Civil Nº 190/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 363/2015 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 363/2015
MOD. MDDS. NUM. 325/2013
TARRAGONA NUM. CINCO
S E N T E N C I A NUM. 190/16
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D.Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Horacio García Rodríguez
En Tarragona a 3 de mayo de 2016.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Felicidad
representada por el Procurador Sr. Aguilera Aguilera y asistida de la Letrada Sra. Molina contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 24 abril 2014 en Juicio de Mod. Mdds. nº
325/13 constando como parte apelada Juan Enrique representado por la Procuradora Sr. Muñoz y asistido
del Letrado Sr. Carrasco. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda promovida por la representación de don Juan Enrique contra doña Felicidad declarando haber lugar a la modificación de medidas interesadas en los siguientes términos: 1) Se otorga la guarda y custodia del menor Desiderio a su padre don Juan Enrique , siendo la patria potestad compartida.

2) Se establece la obligación de doña Felicidad de abonar en concepto de pensión alimenticia para su hijo la cantidad de 150,00.- euros mensuales que ingresará en la cuenta que el Sr. Juan Enrique designe al efecto entre los días 1 al 5 de cada mes y que se actualizará anualmente con arreglo al IPC. Los gastos extraordinarios serán por mitad entre ambos progenitores, considerándose como tales los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y los que las partes consensuen.

3) Se acuerda a favor de doña Felicidad el siguiente régimen de visitas en relación a su hijo Desiderio : un fin de semana al mes que designará la madre previo aviso al padre, desde el viernes a las 19 horas hasta el Desiderio a las 19 horas, debiendo la madre recoger al menor en el domicilio paterno y el padre recoger al menor para su reintegro en el domicilio materno.

Las vacaciones de verano se dividen en 6 periodos: 1.- desde el día siguiente al de inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de junio 2.- desde el 1 de julio hasta el 15 de julio. 3.- hasta el 31 de julio.

4.- hasta el 15 de agosto. 5.- hasta el 31 de agosto y el último periodo hasta el día anterior al inicio del curso escolar. Cada uno de los periodos finaliza a las 20:00 horas.

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos: el primer periodo será desde el 20 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo desde las 20 horas del día 30 de diciembre a las 20:00 horas del día antes al inicio de las clases escolares del mes de enero.

Las vacaciones de Semana Santa serán por mitad, de sábado a Miércoles Santo y de Jueves Santo a Lunes de Pascua con el horario anterior.

A falta de acuerdo, elegirá periodo vacacional la madre los años impares y el padre los pares.

Las recogidas y entregas se harán en la forma establecida para el fin de semana mensual'.



SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandada solicitando la revocación de la sentencai para que se desestime la modificación de la medida.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada y al Ministerio Fiscal para alegaciones, en cuyo trámite solicitaron la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votació por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación solicitando la madre que sea mantenida la atribución de la custodia del hijo menor que se hizo en anterior resolución judicial según lo convenido, considerando erronea la razón por la que la sentencia acuerda la convivencia del hijo con el padre.

La sentencia apelada, valorando el conjunto de circunstancias ocurridas hasta marzo 2013, en que pactaron que el padre se quedara con el hijo y que se prorrogara durante el curso escolar, decide atribuir la custodia al padre. Consolida así una situación que se generó de forma temporal y provisional por razón de la situación transitoria en que se encontraba la madre, que le dificultaba atender al niño.

El hecho de que el padre en varias ocasiones se haya hecho cargo del menor, no significa desatención por parte de la madre pues ella cedió su custodia de forma temporal y autorizó su escolarización durante el último cuatrimestre del curso en la localidad de residencia del padre, pero de forma provisional lo que fue utilizado por el padre para interponer unos días después la presente demanda solicitando la custodia definitiva.

La inestabilidad de la madre en que se fundamenta esta solicitud de cambio de custodia se basa en las diversas ocasiones en las que ha dejado al niño con su padre desde la fecha de la sentencia 26-1-2010 que aprobó lo convenido sobre la custodia a cargo de la madre. Examinando estas ocasiones, según se iban documentando para constatar la razón y la temporalidad, se aprecia que fueron: dos veces en 2010 justificado por una operación quirúrgica y por una lesión accidental durante el escaso tiempo en que dure su situación de impedimento y en la confianza de que iba a ser atendido por la abuela con quien vive el padre; dos veces en 2011 durante la semana festiva de marzo y ampliando las vacaciones de Semana Santa (desde el 10 hasta final de abril) también por motivos de salud; y en 2012 durante el mes de diciembre ampliando las vacaciones de Navidad. Se trató de situaciones motivadas por impedimento de salud y falta de colaboración económica del padre.



SEGUNDO.- La sentencia que concedió la guarda y custodia a la madre según el convenio suscrito evidencia la conformidad de ambos progenitores al respecto. El acuerdo para cederla al padre fue transitorio como demuestra el documento suscrito con clara intención de recuperarlo para el curso siguiente, según resulta de su contenido, sin que se aprecie una dejación de sus funciones por parte de la madre.

Este Tribunal ha manifestado en anteriores precedentes que la cesión temporal de la custodia del menor al progenitor no custodio, no puede interpretarse como una renuncia, ni supone incapacidad para atenderlo; tampoco puede determinar una privación de la custodia, salvo que se prolongue excesivamente, no responda a circunstancias transitorias. El progenitor custodio puede encontrarse temporalmente en situaciones de dificultad para cuidar de un niño, siendo correcta la decisión de dejarlo con el otro progenitor en vez de con terceros.

Si bien la necesidad de dar estabilidad al menor es un dato considerable para decidir la atribución de la guarda y custodia, sólo será determinante para variar anteriores resoluciones en aquellos supuestos en que se presente conveniente consolidar una situación ya prolongada que haga prever una dificultad de adaptación al nuevo cambio que suponga retornar a la custodia inicial que pueda incidir negativamente en la estabilidad de los hijos.

En este caso no se aprecian estas previsiones negativas porque las cesiones temporales de la custodia del hijo no evidencia la inestabilidad de la madre que se quiere manifestar, al estar siempre justificadas por motivos de impedimento para hacerse cargo de él, durante cortos periodos de tiempo y casi siempre coincidiendo con vacaciones escolares que, si bien se alargaban, privando de escolarización unos días o admitiendo un cambio temporal de colegio como ocurrió en la última ocasión cuando todavía no había cumplido seis años, es una circunstancia de escasa trascendencia en niños de corta edad..

Las razones que contiene el Informe de los Servicios Sociales para exponer la inestabilidad de la madre son que está pendiente de dos operaciones (emitido en 2013 se supone ya superado este problema). Esta falta de estabilidad fue apreciada en la sentencia por las aclaraciones de los técnicos, según manifestaciones en el acto del juicio 'tanto por el cambio de pareja como por el cambio de terapeuta', datos insuficientes para un cambio de custodia cuando se constata que la madre ha sido la primera figura de referencia del menor y ha cumplido satisfactoriamente su labor hasta ahora.

Se concluye que no se objetivan datos que hagan pensar en la necesidad de realizar un cambio de guarda y custodia respecto a la inicialmente atribuida. Hay que tener presente que la tenía concedida la madre, de manera que el cambio fue provisional y temporal motivado por causas ya superadas.

Por consiguiente, teniendo en cuenta que una decisión provisional no puede por sí sola determinar la variación del régimen de custodia establecido, y al no existir factores que justifiquen un cambio de la atribución originaria de la guarda y custodia a la madre, procede denegar la modificación solicitada, revocando la sentencia apelada.



TERCERO.- Al desestimarse la demanda, las costas del juicio se imponen al demandante ( art. 394 L.E.C .).

No procede hacer imposición de costas al ser estimado el recurso ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Felicidad contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 24 abril 2014 , revocamos dicha resolución para desestimar la demanda interpuesta por Juan Enrique denegando la modificación de la medida solicitada, por lo que se deberá devolver la custodia a la madre una vez acabe este curso escolar. Imponiendo al demandante las costas del juicio.

Sin imposición de costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.