Sentencia Civil Nº 190/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 771/2015 de 27 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 56

Fax.: 922 208655

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000771/2015

NIG: 3800642120120000398

Resolución:Sentencia 000190/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario (LPH - 249.1.8) Nº proc. origen: 0000087/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado HELMGLADE SPAIN S.L. (desistido)

Demandado Marino (desistido)

Apelado SEGUROS CASER Julio Alberto Herrera Acevedo Manuel Angel Alvarez Hernandez

Apelante Cdad. Prop. DIRECCION000 Dietmar Erich Luickhardt Buenaventura Alfonso Gonzalez

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta por sustitución:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

Dª. MARIA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARIA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de mayo de dos mil dieciseís.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 87/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arona, promovidos por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González y asistida por el Letrado D. Dietmar Luickhardt, contra la Cia. de Seguros CASER, S.A., representada por el Procurador D. Manuel Álvarez Hernández, y asistido por el Letrado D. Julio Alberto Herrera Acevedo; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado Juez D. Sergio Calle Pérez, dictó sentencia el 29 de enero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada a instancia de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , dirigido por el Letrado D. Daniel Cano Revilla y representado por el procurador D. Buenaventura Alfonso González contra la entidad Compañía de seguros y reaseguros S.A. Caser dirigida por el letrado D. Julio Alberto Herrera Acevedo y representada por el procurador D. Manuel Álvarez Hernández con imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Buenaventura Alfonso González, bajo la dirección del Letrado D. Dietmar Luickhardt, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Manuel Ángel Álvarez Hernández, bajo la dirección del Letrado D. Julio alberto Herrera Acevedo; señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de mayo del año en curso.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ, Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima la demanda que, tras la audiencia previa - aceptado el desistimiento de la acción ejercida frente a la entidad promotora constructora y al arquitecto y desestimada la excepción de litisconsorcio pasivo necesario referida a la dirección de obra- quedó concretada en el ejercicio por la actora, Comunidad de Propietarios, de la acción que se deriva del artículo 19. 1 c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , frente a la entidad aseguradora.

Recurre la demandante, quien alega, en definitiva, la errónea valoración de la prueba en orden a apreciar la naturaleza y carácter de los daños denunciados, y la incongruencia omisiva; solicitando, además, se revoque el pronunciamiento condenatorio en costas.

El apelado se opone el recurso, manteniendo que los daños no están cubiertos por la póliza.

SEGUNDO.- En primer lugar, y en relación a la incongruencia omisiva, no puede apreciarse la misma, tanto porque la parte no concreta que pronunciamiento de su pretensión no ha sido resuelto, siendo que en el alegato que fundamenta tal motivo vuelve a incidir en la prueba practicada sobre los daños, como porque el citado defecto debe resolverse mediante los remedios procesales que la Ley de Enjuiciamiento Civil regula en sus artículos 214 y 215 .

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, un nuevo examen de la prueba practicada, pericial, determina la revocación de la resolución recurrida.

CUARTO.- La Ley de Ordenación de la Edificación en su artículo 17 establece en los que nos interesa: Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación. 1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

Y en el mismo precepto, tras establecer que: 'La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder', se mantiene: 'En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción'.

Para cumplimiento de lo anterior en el artículo 19 se regula: 'Garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción. 1. El régimen de garantías exigibles para las obras de edificación comprendidas en el artículo 2 de esta Ley se hará efectivo de acuerdo con la obligatoriedad que se establezca en aplicación de la disposición adicional segunda, teniendo como referente a las siguientes garantías: c) Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.'.

En el presente caso, la Comunidad de Propietarios, se dirige contra la entidad aseguradora de la constructora-promotora en ejercicio de la citada acción denominada de responsabilidad decenal o por daños estructurales, y que está amparada por la Póliza Caser Decenal nº NUM000 , unida a las actuaciones por la propia demandada (folio 231 a 260).

Con carácter previo, aún cuando no haya sido reiterado por el demandado en su oposición al recurso, debe mantenerse, conforme a la solidaridad establecida en el artículo 17 respecto del promotor y a la póliza concertada, que no es de apreciar el último motivo de oposición esgrimido en la contestación a la demanda en relación a qué interviniente en el proceso constructivo deba ser atribuida la responsabilidad directa del origen o causa de los daños que se reclaman.

QUINTO.- Sentado lo anterior, la cuestión litigiosa, tal como se desprende de la prueba practicada, únicamente pericial, se centra en determinar si los daños que se reclaman son efectivamente los daños amparados por la citada garantía legal, decenal, y por la póliza, suscrita por la entidad constructora-promotora con la demandada, en su artículo 5º.- Riesgos Cubiertos. 1. Sección Primera: Garantía Básica de Daños Estructurales: 'la indemnización o reparación de los daños materiales causados en el edificio asegurado por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la obra fundamental, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del mismo' (folio 247 vuelto). Habiendo sido alegado expresamente por la demandada el artículo 6º de la citada póliza Riesgos excluidos. 1.12: 'Las grietas o fisuras que tengan su origen en fenómenos de dilatación, contracción o movimientos estructurales admisibles según las normas vigentes aplicables a la redacción del proyecto'.

Examinadas las periciales realizadas cabe destacar que:

1) Los tres peritajes son conformes:

A) En la existencia de numerosas grietas y fisuras tanto en el acceso a la edificación como en las paredes, tabiquería y techos del edificio principal de la vivienda.

B) Que tales defectos derivan de un asiento diferencial producido por el fallo en la cimentación y o base de cimentación (pericial del actor); la colocación de un relleno mal controlado, un aseo insuficiente de los terrenos, inexistencia de arriostramiento de las zapatas centrales en dos direcciones ortogonales (pericial del demandado); fallo en la estabilidad del terreno bajo la zapata corrida del muro principal y el escalonado (pericial judicial).

En base a ello y partiendo de que en el artículo 3 de la Ley de Ordenación de la Edificación regula como Requisitos básicos de la edificación. b) Relativos a la seguridad: b.1) Seguridad estructural, de tal forma que no se produzcan en el edificio, o partes del mismo, daños que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. Debe tenerse por acreditado que el defecto origen de los daños se encuentra efectivamente en un elemento de la estructura del edificio que es la cimentación. Y, en consecuencia, aún cuando el daño no se haya apreciado directamente en la citada estructura no cabe duda que el mismo sí tiene su origen en un defecto de la misma, tal como concluye el perito judicial en el apartado 3: 'Dicho movimiento de la estructura es incompatible con el resto de elementos que componen la edificación provocando roturas por tracción en tabiques, cerramientos y acabados' (folio 780). En consecuencia, debe estimarse que se cumple el primer requisito para apreciar que el daño está amparado por la póliza.

2)La discrepancia se centra en determinar si este movimiento diferencial en la cimentación compromete directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.

a) Leído el informe del perito de la demandada en el mismo se dice (folio 220 vuelto) que: la entidad de las fisuras aparecidas, tanto en elementos de la urbanización como en los cerramientos no portantes de fachada y tabiques interiores perpendiculares a la fachada principal, nos hizo sospechar la posible existencia de movimientos diferenciales en la cimentación, que podrían, en el peor de los casos, poner en peligro la estabilidad del edificio. Y ante ello para descartar tal supuesto se contrató a la empresa ICINCO a fin de que desarrollara una campaña geotécnica que nos informara del estado del terreno donde apoya el edificio, así como un seguimiento de la evolución de las fisuras para comprobar su grado de actividad o posible estabilización. El resultado de tal informe aparte de señalar el origen de los daños, cuestión ya vista, decía: 'A fecha de hoy, parece que los movimientos iniciales de asientos han parado. Si no hay ninguno factores externos nuevos (riegos intensivos, modificaciones de las cargas, ampliación) que puedan generar unas modificaciones en las posibles causas de patología, no se recomienda actuaciones en los elementos de cimentación existentes'.

En definitiva, según aclaró el perito, D. Artemio , es la apreciación de la estabilización de las fisuras- que realmente él no constató directamente, ateniéndose a lo informado por la empresa ICINCO- lo que excluye que el problema siga y, consecuentemente, incida directamente en la resistencia mecánica o estabilidad del edificio, lo que, además, justifica que no proceda actuar en la cimentación existente. En este último punto, no entiende el Sr. Artemio , que el perito judicial considere la necesidad del micropilotaje (medida necesaria de aseguramiento de la cimentación), si realmente la cimentación o las zapatas no están afectadas.

Pues bien, lo cierto es que frente a tal informe, que sólo afirma que, a día de hoy y al parecer, los movimientos iniciales de asiento han parado, tanto el perito del actor como el perito judicial afirmaron en el acto del juicio, sin duda alguna, que ello no es así, que ha continuado el movimiento, lo que justifica que por ambos peritos se aprecie la necesidad, siguiendo el informe pericial judicial, del micropilotaje como medida de precaución y aseguramiento para evitar desprendimientos, así como apuntalar el acceso al edificio mientras no se realicen las obras de reparación.

b)Interrogado el perito judicial, D. Celestino , ratificó su informe e incluso la afirmación de que los daños no afectan directamente a la estructura del edificio, o a su estabilidad o resistencia mecánica, sin embargo, tras ser preguntado y repreguntado mantuvo que no está afectada la estabilidad general del edificio, que no se va a caer, pero que, por el movimiento que hay, la estructura ( cimentación, pilares y vigas) está siendo afectada, no está rota pero sí afectada, concluyendo que si no directamente, sí indirectamente la estructura está comprometida.

Siendo así, no cabe sino apreciar que efectivamente nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad decenal de los incluidos tanto en el artículo 19 1.c) de la LOE , como en la póliza de seguros analizada, pues sí se encuentra comprometida la estabilidad de la edificación. Y así, al margen del criterio jurisprudencial, cada vez más en desuso tras la LOE, pero que sirve de interpretación de la misma de la ruina potencial, que se recoge de forma clara en la Sentencia de la Sección 13ª Audiencia Provincial de Barcelona núm. 179/2005 de 29 marzo : ' A partir de la STS de 20.11.1959 , se acoge una interpretación amplia de 'ruina' (basada en la interpretación sociológica del art. 3.1 o la analógica del 4.1 CC ) , en proyección de progresiva, abarcando, no solo la ruina física, sino también la funcional y la potencial : no solo expresa el inmediato derrumbamiento y destrucción total o parcial de la obra, sino que alcanza a los graves defectos que hagan temer la próxima pérdida, o la hagan inútil para la finalidad que le es propia - por ej. viviendas destinadas a servir de morada a las personas físicas y a sus familias, en relación con el art. 47 CE - así, vicios graves que afectan a elementos esenciales de la construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes (los defectos 'menores', como la reparación de fugas de agua, están amparados en el 1101 CC), configuran una violación del contrato de obra, incluida la ruina 'parcial', y la 'posible' o 'previsible' ( SSTS. 11.1.1982 , 27.12.1983 , 17.12.1984 , 22.6.1986 , 30.12.1987 , 4.12.1989 , 3.7.1990 , 29.1.1991 , 10.3.1993 , 2.12.1994 , 13.10.1995 , 21.3.1996 , 16.11.1996 , 30.1.1997 , 4.3.1998 , 19.10.1998 , 21.6.1999 , 28.5.2001 ...), incluso en supuestos en que la obra fue recibida sin reservas por el promotor ( STS. 15.12.2000 ) o determinados defectos estéticos, como el caso de una pavimentación de acera, no decisiva para la seguridad ni habitabilidad del edificio, pero que se realizó con material de desecho ( STS. 22.6.2001 , dos años después de la LOE)'. La sentencia más reciente del Pleno Tribunal Supremo, que invoca el recurrente, número Sentencia núm. 221/2014 de 5 mayo , mantiene que : ' Pese a la existencia de daños materiales en la sentencia recurrida se declara que no se han materializado y por ello no los entiende incluidos en el art. 17LOE , pero el daño se ha manifestado de modo concreto y grosero, sin necesidad de que provoque un incendio, es más, el art. 3 de la LOE solo exige que 'comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio' y como recuerda la doctrina ello significa que 'comprometan la solidez o la estabilidad del edificio aunque no afecten aún a ella'. Es decir, el daño material es actual y no de futuro y compromete la resistencia y estabilidad potencialmente. El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define el término 'comprometer' como 'Exponer o poner a riesgo a alguien o algo en una acción o caso aventurado'. En resumen, son daños materiales que comprometen la estabilidad y resistencia del edificio en cuanto la exponen o ponen en riesgo y porque la subsanación o reparación de los defectos tiene un coste cierto y evaluado económicamente'.

En el caso examinado, ocurre que derivado de un problema de cimentación existe un movimiento diferencial de la edificación que se mantiene y perdura en el tiempo manifestándose en las fisuras detectadas en elementos externos pero que genera un riesgo cierto y serio de que llegue a afectar a la propia estructura si no se estabiliza mediante el pertinente arreglo de los defectos o vicios de cimentación.

QUINTO. - De conformidad a lo manifestado, resulta prácticamente innecesario el estudio de la cláusula de exclusión de riesgo, alegada por la demandada: Las grietas o fisuras que tengan su origen en fenómenos de dilatación, contracción o movimientos estructurales admisibles según las normas vigentes aplicables a la redacción del proyecto. En todo caso, la misma no resulta de aplicación vistas las periciales practicadas. Las grietas o fisuras detectadas hicieron al perito de la demandada, como ya queda reflejado, indagar el peor de los supuestos, lo que avala la gravedad de las mismas, siendo la creencia del citado perito en su estabilización (hecho desacreditado) lo que determinó que no las considerara incluidas en el riesgo. En cuanto a la pericial judicial, al folio 775, se dice: En nuestro caso es evidente que la entidad, gravedad y cantidad de fisuras y grietas existentes en la edificación indican el grado de incompatibilidad manifiesta de servicio adecuado de los componentes que conforman la obra respecto a un movimiento normal dentro de asientos admisibles'. En consecuencia, no cabe apreciar que los movimientos diferenciales, y los asientos estudiados puedan ser calificados de admisibles.

SEXTO.- Finalmente en relación a la cuantía, debe acogerse la petición de la demanda, conforme a su informe pericial, refrendada por el informe pericial judicial que recoge incluso un coste superior, y habida cuenta que, en el acto del juicio, la defensa de la demandada puso de relieve la similitud del informe pericial por ella aportado con el del perito judicial en tal extremo, siendo tan sólo cuestionada la partida, muy gravosa, del micropilotaje que quedó perfectamente justificada habida cuenta la necesidad de actuar en la cimentación. Debe así establecer la obligación de la demandada de abonar a la actora la cantidad de 161.207,50 euros, más los intereses al tipo legal de dicha cantidad desde la reclamación judicial (15 de noviembre de 2011) hasta la fecha de notificación de esa resolución momento en el que el interés será el legal incrementado en dos puntos y hasta el completo pago.

SEPTIMO.- La estimación de recurso, con revocación de la sentencia y estimación integra de la demanda, determinan que proceda la condena de la demandada al pago de las costas generadas en la primera instancia, sin especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada ( art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , de Tijoco bajo, del término municipal de Adeje.

2º.- Revocar la sentencia dictada el 29 de enero de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Arona en Autos de Juicio Ordinario nº 87/2012

3º.- Estimar la demanda formulada por el Procurador Sr. Alfonso González en la representación que ostenta.

4º.- Declarar la responsabilidad civil derivada de la póliza de seguros decenal concertada por Caser Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. en los daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la edificación donde se ubica la comunidad actora.

5º.- Condenar a Caser Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. a que abone a Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , de Tijoco bajo, del término municipal de Adeje la cantidad de ciento sesenta y un mil doscientos siete euros con cincuenta céntimos (161.207,50 €), más los intereses al tipo legal de dicha cantidad desde la reclamación judicial (15 de noviembre de 2011) hasta la fecha de notificación de esa resolución momento en el que el tipo de interés aplicable será el legal incrementado en dos puntos y hasta el completo pago.

6º.- Condenar a la entidad aseguradora demandada al pago de las costas de la primera instancia.

7º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-