Sentencia CIVIL Nº 190/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 476/2015 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 476/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 13 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 242/2014

S E N T E N C I A Nº 190/2017

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª MARTA FONT MARQUINA

Dª MONTSERRAT SAL SAL

En la ciudad de Barcelona, a 31 de marzo de 2017

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 13 BARCELONA, a instancias de Florinda y Cristobal representados por el Procurador Jaume Guillem Rodríguez, contra Catalunya Banc, S.A. representado por el Procurador Ignacio López Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día tres de marzo de dos mil quince, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Don Jaume Guillem Rodríguez, en nombre y representación de Don Cristobal y Doña Florinda , sobare nulidad de contrato y subsidiariamente resolución contractual más indemnización de daños y perjuicios, contra Catalunya Banc, S.a. absolviendo a Catalunya Banc, S.A. de las pretensiones contra él deducidas. No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día nueve de marzo de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-La juzgadoraa quodesestima la demanda en solicitud de nulidad del contrato por error vicio en el consentimiento, de suscripción de deuda subordinada formalizado por los actores con la entidad bancaria demandada el dia 1 de febrero de 2011, por el importe nominal de 46.000 euros.

La desestimación se funda en el hecho de que los actores al aceptar el canje de las subordinadas por acciones, propuesto por el FROB y la posterior venta al FGD, conforme a la doctrina de los actos propios, confirman el contrato, por lo que no ha lugar a la nulidad del contrato, por haberse extinguido.

SEGUNDO.- No se comparte la sentencia apelada. Ha de ser estimado el recurso y de conformidad a lo solicitado, ha de ser declarado nulo el contrato y, conforme a lo que se dirá mas adelante, procederá la restitución mutua de las respectivas prestaciones a tenor de lo dispuesto en el artículo 1303 del CC y doctrina, a fecha actual, consolidada.

TERCERO.- No es de aplicación la doctrina de los actos propios por 'el hecho incontrovertido' de que los actores procedieron a vender las subordinadas, por asi haberlo dispuesto el FROB. Tampoco tal decisión supone la confirmación del contrato, de suerte que en modo alguno cabe tener por extinguido el derecho de solicitar la nulidad por error vicio en el contrato.

La propia sentencia apelada realiza un exhaustivo examen del perfil de los actores y de la falta de información, clara, suficiente y concreta del alto riesgo del producto. Es más, añade, que se ofertó el producto como un deposito de buena rentabilidad.

Asi pues, como sea que la parte demandada, no apela, ni impugna la sentencia en aquello que le perjudica, y, además, acepta como hechos inconvertibles la edad de los actores, perfil y falta de información, ha de ser revocada la misma. Es doctrina consolidada del TS y de esta Audiencia Provincial de Barcelona que el 'canje' de las subordinadas por imposición del FROB, no convalida y/o confirma el contrato, como tampoco la venta de las acciones obtenidas.

En definitiva ni el canje y posterior venta es obstaculo para el ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento.

CUARTO.- Al efecto, destaca la sentencia del TS de 19 de noviembre de 2015, recurso 1329/14 , por la cual se concluye que la 'realidad obrante por falta de consentimiento en el negocio inicial no es susceptible de confirmación posterior. Los actos propios posteriores al negocio que trae a causa el canje y venta, no pueden confirmar un contrato radicalmente nulo.

Tambien en este sentido se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones sobre la cuestión, sentencia entre otras de 20 de diciembre de 2016, recurso 267/15 , de 16 de diciembre de 2016, recurso 16/15 , de 25 de noviembre de 2016, recurso 134/15 , de 18 de noviembre de 2016, recurso 137/15 .

Por todas, en aras de la mayor brevedad, a fin de no reiterar los constantes argumentos jurídicos de los Tribunales, se reproduce el fundamento tercero de la última sentencia citada:

'TERCERO.- Extinción de la acción

La parte recurrente articula partir de un hecho como es la venta al FGD de las acciones recibidas del FROB a cambio de sus títulos, una triple causa de extinción de la acción de anulabilidad ejercitada bien por confirmación del contrato, por pérdida de la cosa o en aplicación de la doctrina de los actos propios.

El motivo no puede prosperar.

Para una mejor comprensión del presente motivo de impugnación conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA (CX) y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad (CATALUNYA BANC SA).

Y que el legislador, mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas para posibilitar que el FGD pudiera, en beneficio de todo el sistema financiero, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU si bien a un precio que no excediera de su 'valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado', siendo el plazo para realizar la adquisición 'limitado' y a fijar por el propio Fondo.

a) confirmación del contrato

Tras esta breve explicación de las circunstancias que rodearon el canje de las participaciones preferentes y su posterior venta al FGD de las acciones recibidas a cambio, este Tribunal no puede compartir la tesis de la purificación del contrato que invoca la recurrente pues, al igual que ocurre con el cobro de los cupones o rendimientos que ofrecían estos títulos, la venta de las acciones recibidas en canje no puede considerarse una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

Debe recordarse que en esta materia rige el art. 1.311 Cci y a tenor del mismo se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que era titular aprovechando la ventana de liquidez que dicha organismo ofrecía, pese a que la actora ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle. Repárese que el art. 1.311 Cci habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art. 6.2 Cci, que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinada actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación.

Y en el caso de autos la venta de unas acciones, completamente ilíquidas, que no estaban a admitidas a cotización en mercado oficial alguno, que además debía realizarse en un corto plazo de tiempo, sin tiempo para madurar o reflexionar la decisión, al margen de que no puede considerarse tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente, responde más a la idea de minimizar pérdidas o la de obtener algo de liquidez por parte de los inversores 'atrapados' en dicho producto de inversión, que no a la de purificar el contrato celebrado.

b) Pérdida culpable de la cosa

La parte recurrente considera también extinguida la acción ejercitada en aplicación del art. 1.314 Cci que expresamente señala que la acción de nulidad de los contratos se extingue cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla.

Sin embargo, el concepto de pérdida de este artículo parece referirse a la destrucción o desaparición física de la cosa y en el caso de autos como las acciones tan solo fueron enajenadas a un tercero, dicho precepto no resultaría de aplicación. La venta de las acciones debe reconducirse forzosamente a la confirmación tácita del contrato del art. 1309 Cci la cual ya se ha dicho que no puede operar en el caso de autos al no cumplirse los requisitos que la condicionan.

c) Actos propios

Finalmente, la parte recurrente considera también que la referida venta comporta, desde la perspectiva de la doctrina de los actos propios, la extinción de la acción ejercitada.

Aun cuando 'nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión' (ex. art. 111.8 CCCat ), no puede olvidarse que la doctrina de los actos propios, que tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta propia produce en los terceros, requiere para su aplicación de un acto inequívoco que en autos no se advierte pues, al igual que ya señalamos al rechazar la confirmación tácita del contrato, la venta de las acciones en modo alguno puede entenderse unívocamente como un acto contrario a su la actuación previa del inversor pues cuando contrata los títulos no conocía sus verdaderas características y por tanto cuando luego las conoce y decide venderlas, no puede decirse que su decisión de venta resulta incompatible con la de su compra.'

Por todo ello ha de estimarse íntegramente la demanda, dado que conforme al artículo 1303 del CD, la propia actora solicita que se detraigan los rendimientos y el importe obtenido con la venta

QUINTO.- Al estimarse totalmente la demanda procede imponer las costas causadas en 1ª instancia a la demandada y no procede imponer las causadas en esta alzada a ninguna de las partes, todo ello de conformidad al artículo 394 y 398 ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del apelante contra la Sentencia dictada en fecha tres de marzo de dos mil quince por el Juzgado Primera Instancia 13 Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, procede REVOCAR la misma, declarandose nulo el contrato de orden de compra de obligaciones subordinadas de 1 de febrero de 2011, condenandose a la demandada al pago de la suma de 10.313,95 euros con mas los intereses legales de la suma de la inversión de 46.000 euros, y los 10.313,95 euros han de ser detraidos los rendimientos obtenidos a lo largo de la vida del contrato, a determinar en ejecución de sentencia, todo ello con imposición de las costas causadas en 1ª instancia a la parte demandada, sin pronunciamiento de costas a ninguna de las partes de las causadas en esta alzada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.