Sentencia CIVIL Nº 190/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 174/2017 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00190/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
N.I.G. 30030 42 1 2015 0010689
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000174 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000894 /2015
Recurrente: Argimiro
Procurador: MARIA ANTONIA PARRA PACHECO
Abogado: ANA MARIA HERNANDEZ LOPEZ
Recurrido: Luz , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MIGUEL RAFAEL TOVAR GELABERT,
Abogado: MARIA ENCARNACION TOVAR GELABERT,
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 174/2017, dimanante del procedimiento de modificación de
medidas nº 894/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta capital, en que ha sido parte demandante,
y ahora apelante, D. Argimiro , representado por la procuradora, Doña María Antonia Parra Pacheco, y
defendido por la letrado, Doña Ana María Hernández López, y como demandada, y ahora apelada, Doña Luz
representada por el procurador D. Miguel Rafael Tovar Gelabert y defendida por la letrada, Encarnación Tovar
Gelabert. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de modificación de medidas nº 894/2015, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta capital, en fecha 16 de noviembre de 2016, se dictó sentencia en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Se acuerda la desestimación de la demanda de modificación de medidas formulada como demandante por D. Argimiro , representado por el procurador Doña María Antonia Parra Pacheco y de otra, como demandada, Doña Luz representada por el procurador, D. Miguel Rafael Tovar Gelabert, quedando la sentencia cuya modificación se pretendía en iguales términos en que se dictó, salvo en lo referente al régimen de visitas del hijo a favor del padre que será de libertad por acuerdo entre ambos en las estancias y visitas con el menor sin perjuicio de que en caso de no acuerdo sea de aplicación el régimen fijado en la sentencia de fecha 3 de Enero de 2014 . Se imponen las costas a la parte actora, conforme al fundamento de derecho tercero de la presente resolución'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia por la representación procesal de Argimiro se interpuso recurso de apelación, teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 24 de enero de 2017, acordándose dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Luz dentro de plazo presentó escrito de oposición al recurso, y también el Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 16 de febrero de 2017 se tuvo por formalizado el trámite anterior, y se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 174/2017, teniéndose por personadas en calidad de apelante y apelado a las partes antes referidas. Remitidos los autos a esta Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 17 de marzo de 2017, señalándose para la deliberación y votación el día 21 de marzo de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Argimiro se pretende que se revoque la sentencia recurrida, dictándose en su lugar otra conforme con los pedimentos de la demanda.

Se alega error en la valoración de la prueba, indicándose, en resumen, que se ha producido una alteración sustancial en los ingresos y patrimonio del apelante desde la sentencia de divorcio de fecha 3 de enero de 2014 ; que el Sr. Argimiro es beneficiario del derecho de asistencia jurídica gratuita; que la declaración del concurso pudo ser tenida en cuenta en el momento de dictarse la sentencia antes referida, si bien no se conocía la resolución de dicho concurso, habiéndose declarado concluso éste por falta de bienes con posterioridad; que el patrimonio del apelante se encuentra en casi su totalidad embargado como consecuencia de los procedimiento de ejecución de la Sra. Luz , por no poder hacer frente a la totalidad de la cuantía de las pensiones señaladas en la sentencia de 3 de enero de 2014 ; que se han aportado nóminas con el escrito de demanda, por importe de 800,77 €, lo cual acredita un cambio en la situación laboral del apelante; que la baja de autónomo del apelante es de fecha 3 de febrero de 2014; que la sentencia de 3 de enero de 2014 tiene en cuenta que el apelante es empresario, sin embargo en la actualidad su actividad empresarial es inexistente; que el apelante no tiene titularidad de vehículos, los que sí tenía en el momento de dictarse la sentencia de 3 de enero de 2014 , y que no puede disponer de los bienes hereditarios de su padre, ya que su madre es la usufructuaria de dichos bienes. En cuanto a la Sra. Luz se indica que actualmente trabaja, con un salario mensual de 747,47 €, lo que no ocurría cuando se dictó la sentencia de 3 de enero de 2014 .

Se alega infracción de los artículos 146 y 147 del Código Civil .

La sentencia recurrida en relación con la cuestión planteada en el recurso refiere " se ha de concluir que no se han dado en este caso un cambio de circunstancias que justifiquen una rebaja del importe de la pensión de alimentos que le fue impuesta al Sr Argimiro , puesto que la situación de concurso de su empresa ya se tuvo en cuenta en el momento en que se dictó sentencia, cuando era propietario de la empresa que curiosamente cierra con el pleito ya en marcha, además de lo manifestado por el mismo ha recibido 2.200 euros de alquiler de una vivienda y bienes de una herencia, sin que se haya producido la venta de ninguno de ellos, poniendo de manifiesto que se había alquilado una vivienda por un importe superior a la que tenía antes que era de 230 euros a otra de 400 euros para que ello fuera en beneficio de su hijo, pero al mismo tiempo reconoció no tener relación con su hijo menor, sólo por teléfono, no pudiendo en ningún caso aplicar una rebaja en el importe de la pensión a 200 euros".



SEGUNDO.- Examinados los autos se puede adelantar que la pretensión revocatoria no puede prosperar, no habiendo lugar, por tanto, a reducir la pensión de alimentos señalada en la sentencia de divorcio de fecha 3 de enero de 2014 , por importe de 450 € a favor del hijo, aceptándose a este fin los razonamientos de la sentencia recurrida en tanto que no se consideran desvirtuados por las alegaciones formuladas en el recurso de apelación.

No obstante hay que indicar que la demanda de modificación de medidas se interpuso en fecha 18/5/2015, es decir unos siete meses después de dictarse la sentencia de apelación en fecha 3 de octubre de 2014 , en virtud del recurso interpuesto frente a la sentencia de 3 de enero de 2014 , pretendiéndose en el recurso igualmente que se rebajara la pensión de alimentos de 450 € a 200 €, con resultado adverso, aludiéndose en la sentencia dictada en grado de apelación a la condición de apoderado del apelante en la mercantil Alimentación Rusema, S. L., y de administrador en la entidad Mantenimiento de Vías Férreas, S.

L., así como a la titularidad de fincas, no aceptándose que tuviera unos ingresos netos de 10.782,50 € en el año 2011.

En la sentencia de divorcio de fecha 3 de enero de 2014 no se concretan los ingresos económicos de D. Argimiro para fijar la pensión de alimentos, no existiendo, por tanto, elementos para poder comparar la situación económica en aquel momento con la existente al tiempo de la interposición de la demanda de modificación de medidas.

Consta acreditado que el actor y apelante ya no tiene que hacer efectivo el importe de la pensión compensatoria fijada a favor de Doña Luz por importe de 350 € mensuales, pues esta pensión se señaló con el límite temporal de 31 de diciembre de 2016.

También está acreditado que el padre del apelante, D. Carlos Francisco falleció en fecha 12 de diciembre de 2014, siendo titular de bienes inmuebles, por lo que se considera que el apelante ha aumentado su patrimonio por derecho hereditario, constando también que el apelante es titular con carácter privativo de un inmueble, sito en el Pilar de la Horadada, folio 193, debiéndose poner de manifiesto que también ha desarrollo actividad empresarial en las mercantiles Mantenimiento de Vías Férreas, S. L., y Rusema Alimentación, S. L.; ha tenido ingresos por alquileres y que satisface por el alquiler de una vivienda 400 €, por lo que se considera que en base a estas circunstancias el apelante tiene una capacidad económica superior a la sostenida en el recurso. En definitiva, se estima que no se ha acreditado una alteración sustancial en la capacidad económica del apelante, no concurriendo, por tanto, el presupuesto exigido para la modificación de medidas.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de Doña Luz y por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recuro de apelación formulado por la procuradora, Doña Antonia Parra Pacheco en nombre y representación de D. Argimiro debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de esta capital en fecha 16 de noviembre de 2016, en los autos de modificación de medidas nº 894/2015, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.