Sentencia CIVIL Nº 190/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 919/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª- CIVIL.
S E N T E N C I A Nº 190/2018.-
Iltmos. Sres.:
Presidente
DON PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
DON FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
DON MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia nº 1 de Córdoba.
Autos: Procedimiento Ordinario 974/16
Rollo nº 919
Año 2017
En Córdoba, a doce de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por UNICAJA
BANCO SA., representado por el procurador Sr. Roldan de la Haba y asistido del letrado Sr. Campoy Peláez;
siendo parte apelada Benigno Y Amelia , representados por la procuradora Sra. Campos Berzosa y asistido
del letrado Sr. Zafra Delgado.
Es Ponente del recurso D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El día 19 de abril de 2017 por el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: « ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora doña Teresa Campos Berzosa, actuando en nombre y representación de don Benigno y de doña Amelia , contra la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U., con los siguientes pronunciamientos: 1º.- DECLARAR la nulidad de la cláusula recogida en la cláusula financiera tercera bis de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 6 de junio de 2.008 autorizada en Córdoba por el Notario del Ilustre Colegio Notarial de Sevilla don Rafael Díaz-Vieito Piélagos, nº 4.380 de su protocolo, que se acompaña como documento nº 1 de la demanda, con el siguiente tenor literal: 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual', y CONDENAR a la demandada a estar y pasar por la declaración anterior y a abstenerse de aplicar en el futuro la indicada cláusula, debiendo aplicar el tipo de interés variable pactado en dicho documento contractual, sin limitación mínima alguna, y a devolver a los demandantes la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: Previo recálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario, la demandada habrá de restituir a la prestataria las cantidades cobradas en concepto de intereses ordinarios, en aplicación de la 'cláusula suelo', y por diferencia de lo que tendría que haber pagado de aplicarse estrictamente el tipo de interés variable pactado para cada periodo de liquidación, todo ello desde la fecha de inicio de la aplicación de la 'cláusula suelo', hasta la efectiva supresión de la cláusula. Por lo que debe abonar a los demandantes la suma de 6.182,16 euros, como importe líquido debido a fecha mayo de 2.016, más todas aquéllas cantidades que se hayan pagado o se continuaren pagando en exceso desde esa fecha, en virtud de la aplicación de la referida 'cláusula suelo'.

Todo ello más los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el pago, conforme al art. 1.108 del CC , y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 de la LEC .

2º.- CONDENAR a la demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. »

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por representación procesal de Unicaja Banco, SA., con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día 9 de marzo de 2018.-

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
PRIMERO.- Se contrae este procedimiento a la nulidad pretendida de cláusula de limitación de tipos de interés recogida en escritura de préstamo hipotecario de 6.6.2008 de autos, que refinanciaba uno anterior con finalidad de hacer frente las obras de construcción para la adquisición vivienda habitual de los actores objeto de gravamen.

La sentencia viene a estimar la nulidad pretendida en atención a que entiende que la prueba practicada, singularmente la documental hecha valer en autos aún con intervención de la fe publica notarial en la escritura de autos, y el interrogatorio de parte actora y testifical del empleado de la demandada que participó en la contratación, es insuficiente para considerar cubiertas las exigencias del control de transparencia.

En el recurso se cuestiona la valoración de la prueba al entender que se infringe la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia, insistiendo en la realidad de negociación en el caso de autos atendida la entrega del folleto informativo, la existencia de bonificaciones, la realización de tasación previa, la cancelación de un préstamo previo y la intervención de Notario.



SEGUNDO.- De la revaloración de la prueba de autos efectuada por esta Sala, y tomando en consideración la doctrina emanada de las Sentencias del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo números 241/2013, de 9 de mayo; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; y 139/2015, de 25 de marzo y posteriores, forzoso es concluir, tal como acertadamente señalaba la sentencia apelada, que en este caso la información ofrecida al consumidor no fue transparente.

Como señala la STS 8.6.2017 reiterando otras anteriores ( sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , 138/2015, de 24 de marzo , 139/2015, de 25 de marzo , 222/2015, de 29 de abril, 705/2015, de 23 de diciembre, 367/2016, de 3 de junio, 41/2017, de 20 de enero, 57/2017, de 30 de enero, y 171/2017, de 9 de marzo), 'En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.' Así y aún dando por superado, en el caso, el mero control de incorporación, derivado de la simple literalidad de la cláusula ( Tercera Bis...' En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior a 3,50% nominal anual'), no resultaba ni se acredita, información precontractual alguna en favor del prestatario de autos que permita dar por superado el control material o de comprensibilidad real para el mismo sobre el alcance de la clausula referida.

La entidad demandada concretaba su defensa en este sentido en la existencia de negociaciones que deriva de la entrega de un folleto informativo previo, documento sin embargo impugnado y que no resultaba firmado siquiera en el caso, sin que tampoco la eventualidad de la firma hubiere sido determinante de mejor información al efecto, pues ello no desvirtúa las propias consideraciones en sentencia sobre la base de las manifestaciones del testigo y empleado de la demandada. Éste ultimo reconocio en vista que en la época del préstamo de autos ni siquiera existía folleto informativo ni se entregaba al cliente (min 13), además de añadir que ni podia modificar la clausula suelo ni quitarla. Debiendo decaer asimismo el resto de alegatos de parte recurrente, en cuanto a realidad de bonificaciones o de tasación previa, ésta última directamente en cuanto que se refiere al objeto de la garantía y no al tipo de interés, y la primera en cuanto que si bien modaliza tal tipo, lo hace en atención a circunstancias diversas a la variabilidad, a través de vinculaciones por servicios o productos complementarios, y sin mayor especialidad, no pudiendo por ello mismo sostenerse como ejemplo de simulación de escenarios de tipos de variabilidad alguno. En el caso y como refirió el actor en vista en los primeros minutos de intervención, se trataba de vinculaciones por diversos seguros (de hogar, de vida, según recuerda) La intervención del notario y posibilidad de lectura de la escritura, por otro lado, tampoco añaden nada a estos efectos.. Y como dice la jurisprudencia ' En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.' ( STS 8.6.2017 (2244/17) Las manifestaciones en vista, antes al contrario, no hacían sino refrendar lo anterior y mecanicismo rituario que evidencia de la firma documental atinente al préstamo de autos, y no desvirtúan el defecto en definitiva, de toda acreditación formal de cualquier actuación de previa información elemental sobre la cláusula.

Las meras manifestaciones de información en formato verbal, tampoco pueden servir sin más para desvirtuar las aseveraciones contrarias y negatorias de la misma.

No resultaba en el caso, tampoco, simulaciones de escenarios diversos (no reputándose tales como hemos visto la existencia de bonificaciones), ni respecto de otras alternativas que no constan siquiera que se hayan ofrecido al cliente, ni que existieran en la entidad demandada, ni en relación al propio crédito, haciendo concreción de posibles variables sobre al evolución de los tipos en el mismo.

Se aprecia asi, en definitiva, valorada la falta de mejor transparencia e información por la inobservancia de elementales mecanismos y deberes de la normativa de referencia y el abuso resultante por desproporción manifiesta de las posiciones de parte con quebranto de la buena fe exigible especialmente a la entidad de crédito, ex art. 82.1 LCU.

Procediendo, en coherencia, la desestimación del recurso interpuesto en este aspecto considerado.



TERCERO.- En cuanto a los efectos o consecuencias de la nulidad declarada, y no obstante la expresa concreción de cantidad reclamada hasta fecha de presentación de la demanda, siendo además sin perjuicio de los devengos sobrevenidos, se aprecia por esta Sala de conformidad con la recurrente, considerando la indeterminación global que ello encierra, reputando el efecto restitutivo único que comprende, en coherencia una determinación homogénea e integral de cantidades indebidamente abonadas por virtud de la cláusula suelo hasta el momento vigente. Resultando igualmente equívoco por ello la referencia al 'recálculo del cuadro de amortización del préstamo', que de modo incongruente con el propio efecto legal aplicable al amparo del art. 1303 Cc y jurisprudencia ultima que lo interpreta, se interesaba sin fundamento alguno y resultaba ser objeto de mimético reflejo por mera inercia en el fallo de la sentencia recurrida, que ha de quedar igualmente sin efecto en esta alzada, eliminándose del fallo, como modo de preservar la correcta ejecución del mismo.

Aclarándose tal aspecto del fallo en la forma que se expresa en la parte resolutiva de la presente.

Así, en definitiva, lo que se considera procedente, es meramente la restitución integra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la clausula suelo declarada nula, sin propiciar equívocos sobre las cantidades hipotéticas de lo que se podría haber amortizado de principal de no haberse aplicado la cláusula, para estar a la cantidad real de lo ya amortizado, y que ha de servir de orientación para lo sucesivo, devolviendo simplemente el exceso cobrado por intereses. Restitución que, tal y como igualmente ha declarado el T.S. en Sentencia de Pleno, de 24.2.2017 (nº123/2017, rec.714/2014, reiterada por SS de 20 de abril, 18 de mayo, 1 de junio y 13 de julio de 2017, y conforme a la STJUE 21.12.2016) debe de extenderse al abono de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles al ser ello conforme a lo expresamente previsto en el art. 1303 del C.C. (en este mismo sentido de declarar la procedencia de pagar los intereses devengados por las cantidades indebidamente cobradas se han pronunciado SSTS de 19 y 20 de julio de 2017).

Por lo que procedía la estimación del recurso en este aspecto considerado.



CUARTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser estimado, a efectos de esta alzada, parcialmentemente, y sin que proceda por ello hacer especial imposición de costas en esta alzada.

Tal valoración, que comprende la modificación consiguiente de la resolución de instancia, no se reputa a los efectos de tal sede, con la entidad suficiente para reputar una propia estimación parcial de la misma.

Antes al contrario, y dado el carácter de la modificación acontecida esencialmente formal y de oficio producida en esta alzada, en estricta aplicación de un mero efecto legal de la nulidad reconocida, no alcanza sino a confirmar la estimación substancial ,en defintiva, acontecida en primera instancia, y por tanto, sin efecto de revocación alguno del pronunciamiento sobre costas recaido en la misma. Tal y como deriva de la doctrina contenida en S.T.S. de 4 de julio de 2017, posteriormente reiterada en varias sentencias de 19 y 20 de julio, el principio de no vinculación del consumidor a las clausulas abusivas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión determinan que las costas de la primera instancia, en casos similares al presente, se impongan al banco demandado.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de UNICAJA BANCO SA frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr/a. Magistrada del Juzgado de Instancia nº 1 de Córdoba en fecha 19.4.2017, que se revoca unicamente en cuanto al alcance de los efectos de la nulidad declarada sobre la cláusula suelo de autos, que se concretan meramente en la condena a la entidad demandada tanto al cese en su aplicación, como a restituir al actor las cantidades percibidas en exceso, como consecuencia de la aplicación de la misma, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Y todo ello sin hacer especial imposición de costas en la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.