Sentencia CIVIL Nº 190/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1050/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120170071628
Recurso de apelación 1050/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 288/2017
Parte recurrente/Solicitante: INSTALACIONES HUMBERTO, S.L.U.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Juan Manuel Jimenez Bernaldez
Parte recurrida: COPISA CONSTRUCC.PIRENAICA, SA
Procurador/a: Leopoldo Rodes Menendez
Abogado/a: Rafael Raya Manresa
SENTENCIA Nº 190/2019
Magistrados:
Maria Sanahuja Buenaventura
Paulino Rico Rajo
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 20 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 9 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 288/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de INSTALACIONES HUMBERTO, S.L.U. contra Sentencia - 31/07/2018 y en el que consta como parte apelada la Procurador Leopoldo Rodes Menendez, en nombre y representación de COPISA CONSTRUCC.PIRENAICA, SA.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por INSTALACIONES HUMBERTO, S.L. , con CIF B-92673557, representada por el Procurador Ignacio López Chocarro y defendida por el Letrado Juan Manuel Jiménez Bernáldez , contra COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA, S.A.

(COPISA) , con CIF A-08436107, representada por el Procurador Leopoldo Rodés Menéndez y defendida por el Letrado Rafa Raya Manresa , y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada de contrario, debo CONDENAR y CONDENO a la actora a abonar a la demandada a suma de SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTE EUROS Y CINCUENTA CÉNTIMOS (7.420,50 euros), más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, se señaló para votación y fallo el día 20/3/18.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.- INSTALACIONES HUMBERTO, S.L. interpuso demanda contra COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA, S.A. (COPISA) solicitando se condene a la demandada al abono de la cantidad de 17.086,20 €, más intereses, y costas. Expone que la demandada encomendó a la actora, como subcontratista, la realización de unos trabajos de instalación de la obra CN 3094 VEGAS ALTAS DEL GUADALQUIVIR, detallados en el pedido de 28 de octubre de 2013 y en la posterior ampliación de 27 de enero de 2014; que los trabajos concluyeron en el mes de mayo de 2014, y en día 30 de junio de 2014 se llevó a cabo una revisión con el responsable de la obra; que la demandada no abonó la última factura por importe de 8.113.- €, y dos facturas por la reparación de deficiencias no imputables a la actora, que ascienden a 3.120,75 €, y 1.178.- €; asimismo, la demandada adeuda 4.674,45 €, que es el importe de las retenciones pactadas en concepto de garantía.

COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA, S.A. se opone invocando la excepción de contrato cumplido defectuosamente, y formula reconvención reclamando 49.013,40 € (el doble de los 24.506,70 € abonados al Sr. Virgilio , por las reparaciones de los trabajos defectuosamente realizados, conforme le faculta el contrato), más 18.900.- €, por las penalizaciones previstas contractualmente al no cumplir el plazo pactado, cantidades a las que se deberá compensar el importe reclamado en la demanda principal.

INSTALACIONES HUMBERTO, S.L. se opuso a la demanda reconvencional afirmando que no se acredita que las supuestas deficiencias sean de su responsabilidad, porque no consta el origen, causas, localización e imputación de los defectos; que no se le dio oportunidad de subsanar por sí las supuestas deficiencias detectadas, no constando requerimiento de subsanación; que no existe un retraso injustificado, que únicamente se ha alegado tras la presentación de la demanda, a los tres años desde la terminación de la obra.

La sentencia de instancia estima parcialmente ambas demandas, argumentando en síntesis: ' ... puesto que se reconoce por la demandada la realidad de las facturas reclamadas en autos por la actora por la actora por importe de 12.411,75 euros (documentos núm. 5 a 8 de la demanda), de entrada procede estimar la demanda principal por dicho importe. (...) De la prueba testifical practicada en las personas de D. Victoriano y D. Virgilio , resulta que los trabajos correspondientes al Proyecto CN3094- VEGAS ALTAS DEL GUADALQUIVIR se repartieron entre dos contratistas, la actora y D. Virgilio , lo que se efectuó por zonas identificadas con un número y denominadas 'agrupaciones' o 'A', lo que resulta también de las propias facturas y albaranes de la actora (documentos núm. 6 a 8 de la demanda). (...) La demandada abonó a Virgilio la suma de 24.506,70 euros por trabajos de reparación efectuados en las agrupaciones encargadas a la actora (documento núm. 1 y 2 de la contestación a la demanda).(...) la demandada efectuó un primer pedido a la actora en fecha 28 de octubre de 2013, en el que se establecía una fecha de finalización para el día 31 de diciembre de 2013 (documento núm. 2 de la demanda).

Posteriormente, en fecha 27 de enero de 2014 la demandada efectuó una ampliación del pedido, en la que no se estableció fecha de finalización (documento núm. 3 de la demanda). Ambas partes están de acuerdo en que las obras concluyeron en mayo de 2014.

Si nos atenemos a la fecha de finalización establecida en el primer pedido y a la fecha de terminación de los trabajos, parece obvio que hubo un retraso en la ejecución.

No obstante, lo que no queda acreditado es que dicho retraso fuera imputable a la actora ni que fuera relevante para la demandada. (...) ... no puede aplicarse la penalización pactada (...) ... intervino en el acto del juicio como testigo D. Victoriano , empleado de la demandada, quien manifestó que todas las reparaciones las llevó a cabo Virgilio , quien indicaba en sus albaranes la zona en la que se había efectuado la reparación y la causa de la misma y entonces la demandada imputaba a la actora o asumía ella misma la reparación dependiendo de dónde estuviera ubicada la avería, ya que si era de soldadura se imputaba a la actora, que es quien había efectuado ese trabajo, mientras que si se refería a las válvulas, entonces lo asumía la propia COPISA porque ella misma había ejecutado dicho trabajo.

Eso mismo es lo que manifestó en el acto del juicio D. Virgilio .

...centrándonos en las reparaciones que se imputan a la actora, ésta impugnó la autenticidad de las facturas de reparación. No obstante, las mismas fueron reconocidas en el acto del juicio por D. Virgilio , quien manifestó que trabajó en la obra de autos y que coincidió con la actora, trabajando cada una en zonas distintas; y que a principios de 2015 le encargaron la reparación de las zonas en las que había trabajado la actora; y que la demandada le pidió que cuando hiciera las reparaciones que indicara a qué zona se correspondía, por lo que él ponía la agrupación en la que actuaba. Como vemos, todo lo manifestado por el testigo coincide con el contenido de las facturas obrantes en autos y, además, el testigo reconoció que por tales reparaciones cobró una cantidad que no podía precisar pero que podía perfectamente coincidir con la que se reclama en autos.

Por lo tanto, cabe considerar acreditado que las reparaciones que se reflejan en las facturas aportadas efectivamente se hicieron.

La actora sostiene que no consta que se trate de reparaciones efectuadas en su zona ni cuál es la causa de la reparación ni que la misma le sea imputable.(...) Por otro lado, se indicó por el Letrado de la actora, en la fase de conclusiones, que desconocía si las agrupaciones que aparecen indicadas en las facturas de reparación emitidas por Virgilio se corresponden con las zonas en las que la actora trabajó. No obstante, como es lógico, la actora tiene que saber dónde trabajó, en qué agrupaciones concretas, y por lo tanto, si al examinar las facturas apretadas de contrario, entendía que las agrupaciones allí reflejadas no coincidían con las suyas, debió ponerlo de manifieso y debió practicar prueba al respecto, pero nada de eso se hizo, luego cabe entender acreditado que las agrupaciones a las que se refieren la facturas de reparación se corresponden con las zonas donde la actora ejecutó sus trabajos. (...) ...se considera adecuada la prueba propuesta consistente en las facturas de reparación. Facturas que, como ya se ha indicado, fueron ratificadas por la declaración de quien las emitió, D. Virgilio , quien manifestó que si bien no podía recordar cuál era la causa de cada una de las reparaciones, sí precisó que el 90% de las reparaciones fue por defectos en la soldadura y negó expresamente que hubiera averías por atascos y por entrada de hormigón y negó también que la causa pudiera ser el material inadecuado, ya que indicó que el material era de calidad. (...) Siendo así, cabe considerar imputables a la actora las reparaciones que la demandada le repercute por importe de 24.506,70 euros.

Lo que no puede acogerse, sin embargo es la pretensión de la demandada de que dicha cantidad se impute a la actora doblada. (...) ...como se deprende de la redacción de la referida condición, el requisito para aplicar la penalización prevista en la misma es que no se reparen las deficiencias observadas, para lo cual debe quedar acreditado que la actora conocía las deficiencias y que declinó repararlas. Y en el caso de autos, sin embargo, no consta que las deficiencias por las que la demandada reclama fueran comunicadas a la actora. (...) En consecuencia, se considera acreditado un perjuicio para la demandada de 24.506,70 euros, cantidad a cuyo pago deben destinarse las retenciones no devueltas, por importe de 4.674,45 euros, retenciones que la actora ya no tiene derecho a percibir. Y, deducidas dichas retenciones de los perjuicios, queda un saldo a favor de la demandada de 19.832,25 euros, en cuanto a los perjuicios se refiere.

Y como sea que la demandada adeuda a la actora la suma de 12.411,75 euros, deben compensarse ambas cantidades, resultando un saldo final a favor de la demandada de 7.420 euros.'

SEGUNDO.- La representación de INSTALACIONES HUMBERTO, S.L. fundamenta su recurso en los siguientes motivos: - Error en la valoración de la prueba. Infracción de las normas sobre la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 LEC . Insiste en que no queda en ningún caso acreditado ni el origen de las averías, ni que correspondan a trabajos realizados por la recurrente; no se aporta pericial, ni una sola fotografía que ilustre uno solo de los incumplimientos, ni tampoco los correspondientes albaranes, no constando ni siquiera en las facturas cual es el origen de cada avería; se aporta una hoja de cálculo, elaborada por el jefe de obra de la propia demandada, que explicó en la vista que, según las indicaciones del tercero que efectuó las reparaciones, se imputaba a quien correspondía cada avería, lo que carece de sostén objetivo y el más mínimo rigor, máxime cuando se ha impedido a la recurrente constatar y valorar la existencia de las deficiencias, teniendo la primera noticia con la reconvención, cuando ya estaban reparadas; y el testigo que efectuó las reparaciones, Virgilio , se limita a efectuar referencias genéricas con absoluta falta de rigor y precisión, no tratándose además de un tercero imparcial ya que intervino en la obra, y se veía directamente afectado por la imputación que se hiciera de cada una de las reparaciones.

- Infracción de lo dispuesto en el artículo 1100 CC respecto al cómputo de intereses de la demanda reconvencional.

- Infracción de lo dispuesto en el artículo 1098 CC . Abuso de derecho. Considera que como tenía derecho primero a reparar 'in natura', como no se le ha dado la oportunidad para ello, subsidiariamente, debe reducirse del coste de la reparación el beneficio industrial del tercero, al menos en un 20%.



TERCERO.- Una nueva valoración de la prueba lleva a la estimación del recurso, aun compartiendo gran parte de los razonamientos realizados por la juzgadora a quo, que desestima la mayor parte de las pretensiones de la reconvención.

Pero en relación a la partida estimada, que son las facturas de reparación que se afirma que corresponden con averías producidas en las zonas donde la actora ejecutó sus trabajos, discrepamos de la valoración de la prueba que realiza la sentencia de instancia, y estimamos acertadas las alegaciones expuestas en el recurso.

La única prueba aportada por COPISA, demandante reconvencional, para acreditar los trabajos mal ejecutados por INSTALACIONES HUMBERTO, S.L. son una relación de los mismos recopilada en un Excel, que elabora su propio jefe de obra, el Sr. Victoriano , en base a las indicaciones que dice haber recibido del responsable de la realización del otro 50% de la misma obra, el Sr. Virgilio , que por razones obvias no debía tener interés en admitir ejecuciones incorrectas de trabajos por él mismo ejecutados; y las dos testificales de estas personas.

Así, el testigo Sr. Victoriano , jefe de obra de COPISA, manifestó que los trabajos consistían en la instalación de sistemas de riego y fontanería; que cada una de las dos empresas que intervenían tenía su zona por casetas; que en la relación que se hace en el Excel, aportado como documento nº 1, los trabajos mal ejecutados que se imputan a INSTALACIONES HUMBERTO, S.L., siguiendo los criterios de Virgilio , eran los de fallos de soldaduras, porque los trabajos realizados en esas zonas por COPISA eran de hormigón.

Y el testigo Sr. Virgilio , manifestó que realizó montaje de tuberías de riego en la obra de CN 3094 VEGAS ALTAS DEL GUADALQUIVIR junto con INSTALACIONES HUMBERTO, S.L.; que posteriormente realizó trabajos para solucionar averías causadas en un 90% por soldaduras, reparaciones que en las zonas realizadas por HUMBERTO ascendieron a algo más de veinte mil euros; que las averías no eran por atascos o material inadecuado.

Correspondía a la demandante reconvencional acreditar qué concretas zonas tenían atribuidas cada una de las dos empresas que intervinieron en la obra, y qué concretos trabajos fueron incorrectamente ejecutados. Pero sin delimitar los espacios en los que trabajó el Sr. Virgilio de los que fueron trabajados por INSTALACIONES HUMBERTO, S.L., y sin aportar una sola fotografía de esos supuestos trabajos defectuosos, la prueba se fundamenta exclusivamente en una relación elaborada por un empleado de la propia actora, que a pesar de ser el jefe de la obra, ni siquiera afirma que él mismo comprobó que todas las averías reclamadas se hubieran producido en trabajos realizados por INSTALACIONES HUMBERTO, S.L., sino que se limitó a aceptar, sin comprobarla, la relación que le facilitó el Sr. Virgilio .

La sola declaración del Sr. Virgilio , que no precisó detalles, y teniendo en cuenta su propio interés, no resulta suficiente por sí sola para imputar unos incumplimientos valorados en 24.506,70 €, que además no se habían reclamado nunca, ya que ni siquiera se hicieron requerimientos para reparar esas supuestas averías, como recoge la resolución recurrida, al afirmar que no consta que las deficiencias por las que la demandada reclama fueran comunicadas a la actora. De hecho, ni siquiera parece que se hubiera producido la reclamación si no se plantea la demanda principal.

En consecuencia, la demanda reconvencional debió ser enteramente desestimada, con imposición de las costas de la primera instancia a COPISA, y la demanda principal debió ser enteramente estimada, con imposición de las costas de la primera instancia a COPISA.



CUARTO.- Estimado el recurso planteado no se condena en las costas ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Fallo

ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de INSTALACIONES HUMBERTO, S.L., revocamos en parte la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona, el 31 de julio de 2018 , estimamos la demanda interpuesta por INSTALACIONES HUMBERTO, S.L. condenando a COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA, S.A. al abono de la cantidad de 17.086,20 €, más intereses, y costas de la primera instancia; y desestimamos la demanda reconvencional interpuesta por COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA, S.A., con condena a las costas de la primera instancia. No se imponen las costas del recurso.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.