Sentencia CIVIL Nº 190/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 982/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1706642120170048652
Recurso de apelación 982/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Figueres
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 113/2017
Parte recurrente: Debora ,
Cosme ,
Daniel y
Elisenda
Procuradora: Esther Sirvent Carbonell
Abogado: Jose Luis Jimenez Sanz
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procuradora: Rosa Maria Bartolomé Foraster
Abogada: JESSICA CLEMENTE OSUNA
SENTENCIA Nº 190/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 13 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 28 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 113/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procuradora Esther Sirvent Carbonell, en nombre y representación de Debora , Cosme , Daniel y Elisenda contra la Sentencia nº71, de 28 de mayo de 2018 , y en el que consta como parte apelada la Procuradora Rosa Maria Bartolomé Foraster, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMO parcialmente la demanda reconvencional promovida por Daniel , Elisenda , Cosme y Debora , contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, y declaro la nulidad parcial de la cláusula QUINTA del contrato de crédito con garantía hipotecaria de fecha 19-9-02 y la cláusula NOVENA del contrato de novación del crédito hipotecario de fecha 6-3-2009, únicamente en cuanto a los gastos de notaría, gastos de registro, gastos de gestoría y gastos de tasación, a excepción de los gastos relativos al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados por la constitución de la hipoteca y posterior novación que declaro su validez, y condeno a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA a reintegrar a los demandantes reconvencionales las cantidades indebidamente cobradas en aplicación a dicha cláusula, que se determinarán en ejecución de sentencia, más el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda reconvencional, más los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución. Asimismo, declaro la nulidad de la cláusula CUARTA del contrato de crédito con garantía hipotecaria de fecha 19-9-2002, y la cláusula QUINTA del contrato de novación del crédito hipotecario de fecha 6-3-2009, únicamente en cuanto a las comisiones de apertura, y condeno a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA a reintegrar a los demandantes reconvencionales las cantidades indebidamente cobradas en aplicación a dicha cláusula, que se determinarán en ejecución de sentencia, más el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda reconvencional, más los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución; Y, absuelvo a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA del resto de peticiones. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia por la reconvención y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Antecedentes a considerar.- 1.- EL BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, ejercitó, con carácter principal, acción de vencimiento anticipado y de reclamación de todas las cantidades adeudadas, y, de manera subsidiaria, acción de resolución contractual y de indemnización de daños y perjuicios, o de reclamación de cantidades vencidas y de las que vayan venciendo, a las que acumuló, la acción de ejercicio del derecho de hipoteca constituido por contrato de financiación, y del derecho de fianza constituido en garantía de contrato de financiación.

Los demandados son: D. Daniel y Dª Elisenda , como deudores hipotecantes y de D. Cosme y Dª Debora , como fiadores.

2.- Mediante escritura pública de 19.09.2002, la entonces Caixa d'Estalvis de Catalunya, concedió un crédito con garantía hipotecaria de importe 108.000€ a los deudores hipotecarios y posteriormente, en nueva escritura pública de 06.03.2009 las partes modificaron el crédito en lo relativo a los intereses ordinarios y ampliaron el límite del crédito en 21.498,12€.

En garantía se trabó hipoteca sobre la Casa de una sola planta del conjunto residencial ' DIRECCION000 ' de la urbanización de DIRECCION001 .

3.- Ante el impago de determinadas cuotas mensuales, la entidad bancaria rescindió el contrato en el mes de Febrero de 2017.

4.- Los demandados y deudores hipotecarios contestaron la demanda y excepcionaron; a) La existencia de interés moratorios abusivos, determinados en el 5,150%, para la primera fase anual, siendo la segunda fase con sistema de interés variable. En la novación se pactó un interés del 6% nominal anual y un sistema variable para la segunda fase del préstamo. b) La existencia de usura en el interés remuneratorio.

5.- El interés ordinario pactado era el siguiente: CLAUSULA TERCERA: ' En la primera fase que comprenderá desde el día de hoy (19.09.2002) al 30.092003, el tipo de interés que devengarán las disposiciones será de in 5,150%.

Durante la segunda fase, que se iniciará al finalizar la primera y comprenderá las sucesivas anualidades de vigencia del crédito, el tipo de interés nominal anual de aplicación será variable y determinado según el sistema establecido en el pacto siguiente...

El tipo de interés nominal aplicable durante la segunda fase, ...será el resultado de incrementar con un diferencial el porcentaje oficial bajo la denominación 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro' en el BOE...

6.- Respecto del interés de demora, la CLAUSULA SEXTA decía: ' Todo montante no pagado a su vencimiento devengará diariamente a favor de la Caja intereses de demora al tipo que resulte de incrementar el CINCO (5) puntos el que devengue en cada momento la disposición impagada según lo dispuesto en la cláusula tercera...' 7.- En la novación del crédito con garantía hipotecaria de 06.03.2009, se pactó un interés nominal anual del 6% para la primera fase y un interés de demora al tipo que resulte de incrementar en diez (10) puntos el que devengue en cada momento la disposición impagada.

8.- Los fiadores contestaron la demanda y formularon reconvención. Excepcionaron la abusividad de los interés ordinarios y moratorios, Respecto de la reconvención, alegaron la nulidad del índice de referencia IRPH Bancos y Cajas, la nulidad de la cláusula Gastos, la nulidad de la Comisión de Apertura, la nulidad del Interés de demora y la de vencimiento anticipado.

9.- La Sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda principal y la reconvencional.

Considera que el interés remuneratorio pactado no es abusivo, tampoco el IRPH Bancos y Cajas. Declara nula la cláusula relativa a los Gastos y la relativa a la comisión de apertura.

10.- Los demandados formulan recurso de apelación que parte de un inicial motivo consistente en la no procedencia de la resolución contractual; solicita la nulidad de la Cláusula IRPH.

11.- La entidad bancaria se opone al recurso y solicita la confirmación del resuelto.



SEGUNDO.- Examen del recurso instado por los demandados.- Viabilidad de la resolución contractual.- El inicial motivo del recurso, bajo el título: ' De la no procedencia de la resolución contractual en los contratos unilaterales' , niega la facultad de resolución prevista en el art. 1124 CC , por entender que, el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que une a las partes, no es bilateral sino unilateral, por generar obligaciones, únicamente, a los prestatarios, añadiendo, además, que la única posibilidad del banco acreedor es ejecutar la garantía hipotecaria.

Debe recordarse la reciente STS.1ª/Pleno nº 432/2018 de 11 de Julio cuando dice: ' La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario...' La doctrina expuesta es de aplicación al caso analizado, por estar nutrido el contrato de prestaciones reciprocas, esto es, el prestamista entrega una cantidad de dinero y el prestatario la debe devolver incrementada con unos intereses, extremo que, además, debe realizar mediante cuotas mensuales previamente determinadas en cuanto a su importe.

Al margen de lo expuesto, la demanda rectora no insta la resolución en base a la cláusula de vencimiento anticipado, sino haciendo uso de la facultad de resolución por incumplimiento contractual, del reiterado art.

1124 CC , sin que tal extremo suponga indefensión en los prestatarios, por poder excepcionar la nulidad de aquellos pactos que estime nulos de pleno de derecho, como así hicieron.

Se desestima este primer motivo.



TERCERO.- Sobre la pretendida nulidad de la cláusula IRPH.- La Sentencia impugnada aplica el criterio de esta Audiencia sobre este concreto particular.

Debe traerse a colación, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de 14 de diciembre de 2017 , se ha pronunciado sobre la cláusula IRPH. En el caso resuelto por el TS, la cláusula en cuestión recogía lo siguiente: ' Conjunto de Entidades: Para cada uno de los períodos semestrales siguientes, el tipo de interés será el resultante de adicionar el MARGEN al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22-7-94 que se publica en el B.O.E. de 3-8-94.

MARGEN, es el porcentaje a añadir al tipo determinado de acuerdo con el apartado anterior. EL MARGEN será cero coma cincuenta (0,50) puntos'.

El TS determina que el índice IRPH está legalmente previsto y que, por tanto, el control de transparencia de la cláusula que lo prevé no puede incluir un control sobre su normativa reguladora, puesto que tanto la Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC) como la Directiva 93/13, de protección de los consumidores, excluyen de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas.

La Sentencia considera la cláusula gramaticalmente clara y correctamente escrita y pasa a continuación a analizar si cumple los estándares de transparencia. En este punto, considera que el consumidor pudo advertir la importancia de su contenido tanto desde el punto de vista económico como jurídico y que, además, no podía resultarle extraña al ser un índice consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actúan en España y ser conocido. También considera que era sencillo para un consumidor medio, mínimamente informado, conocer los distintos tipos que suelen utilizarse en las cláusulas de interés remuneratorio que prevén los préstamos hipotecarios.

Del mismo modo, considera que no era exigible a la entidad bancaria que informara previamente de los principales tipos de interés que se utilizan en el mercado hipotecario ni tampoco que diera a elegir al prestatario entre el índice IRPH y el euríbor.

Sobre el argumento de que estadísticamente son más caros los préstamos hipotecarios referenciados al IRPH, el Tribunal considera que el razonamiento no es válido porque se hace retrospectivamente y porque habría de comprobarse durante toda la vida del préstamo, en este caso 30 años. Además, se olvida la importancia del diferencial pactado y el hecho de que cuando se prevé como tipo el euríbor no siempre se acompaña de diferenciales más reducidos.

La anterior doctrina es plenamente aplicable a la cláusula Tercero bis, del contrato analizado (folios 122 vuelto y siguientes), dedicada al Tipo de interés variable, cuando alude a: ' El tipo de interés nominal aplicable durante la segunda fase, se determinará y aplicará anualmente, devengándose con la periodicidad establecida en el pacto anterior, y será el resultado de incrementar con un diferencial el porcentaje publicado por el Banco de España como referencia oficial bajo la denominación de 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de Cajas de Ahorro', en el BOE, sin realizar ningún tipo de ajuste o conversión, tomándose el publicado como nominal ' Se desestima el motivo y con ello el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso.- La desestimación del recurso vocaciona en la imposición de costas a la parte recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso instado por la representación causídica de D. Daniel , Dª Elisenda , D.

Cosme y Dª Debora , y CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 28 mayo 2018 del Juzgado nº 5 de Girona dictada en JO 113/17, con imposición de costas a los recurrentes.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación si se cumplen los requisitos normativos en el término de 20 días siguientes a su notificación ante la Secretaria de esta Sala y para la Sala 1ª TS Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones.