Sentencia CIVIL Nº 190/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 82/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00190/2019
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24115 41 1 2017 0003522
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000082 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000392 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: MARIA PILAR GONZALEZ RODRIGUEZ,
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS, ,
Recurrido: Candelaria ,
Procurador: MANUEL ANGEL ASTORGANO DE LA PUENTE,
Abogado: MARIA ANTONIA MEDIAVILLA RODRIGUEZ,
SENTENCIA n. 190/19
ILMOS/A. SRES/A.:
D. ANTONIO MUÑIZ DÍEZ. Presidente.
Dña. MARÍA DEL PILAR ROBLES GARCÍA. Magistrada.
D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ. Magistrado.
En León, a 3 de junio de 2019
VISTO S en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos
de juicio ordinario 392/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponferrada, a los que ha
correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 82/2019, en los que aparece como apelante BANCO
SANTANDER SA , representada por la procuradora María Pilar González Rodríguez y asistida por el Abogado
D. Álvaro Alarcón Dávalos; y como parte apelada DÑA. Candelaria , representada por el Procurador D.

Manuel Astorgano de la Puente y asistida por la Abogada Dña. María Antonia Mediavilla Rodríguez, sobre
participaciones preferentes, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ .

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 23 de julio de 2018 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por DOÑA Candelaria frente a BANCO POPULAR S.A, y DECLARO la nulidad por error en el consentimiento del contrato de compra de Participaciones Preferentes 'PASTOR PARTIC PREF V%E/04.09', con n º de orden 03510195, celebrado en fecha 30/03/2011, en el seno de la cuenta de valores n º NUM000 , con un valor nominal de 15.000 euros; del contrato de compra de Participaciones Preferentes 'PASTOR PARTIC PREF V%E/04.09', con n º de orden 03510198, celebrado en fecha 30/03/2011, en el seno de la cuenta de valores n º NUM000 , con un valor nominal de 1.900 euros; del contrato de compra de Participaciones Preferentes 'PASTOR PARTIC PREF V%E/04.09', con n º de orden 03510287, celebrado en fecha 30/03/2011, en el seno de la cuenta de valores n º NUM000 , con un valor nominal de 43.100 euros; así como la nulidad del canje de participaciones preferentes Banco Pastor por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones del Banco Popular de marzo/abril 2012 y del canje forzoso de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles l/20l2 por Acciones del Banco Popular de fecha 8/01/2014; CONDENANDO a BANCO POPULAR, S.A. a restituir a la actora la cantidad de 60.000 euros, así como los intereses legales de dicha suma desde la fecha de los contratos hasta la fecha de esta resolución, y desde esta fecha hasta el completo pago los intereses del art. 576 de la LEC ; cantidad que deberá compensarse con la devolución por la actora a la entidad demandada de las cantidades que en concepto de intereses netos ha percibido, a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la percepción hasta la fecha de esta resolución, y desde esta fecha hasta el completo pago los intereses del art.

576 de la LEC , añadiendo a dicha cantidad las retenciones abonadas directamente por la entidad demandada a la Administración Tributaria en concepto de IRPF, que se determinaran igualmente en fase de ejecución de Sentencia. La titularidad de las acciones a restituir por la actora a la entidad demandada será sustituida por el valor de las acciones cuando se perdieron por mandato de la resolución del FROB de 6/07/2017. Todo ello, con expresa imposición a la entidad bancaria demandada de las costas causadas en el procedimiento '.



SEGUNDO. Contra la relacionada sentencia la representación de BANCO SANTANDER SA, como sucesora de BANCO POPULAR SA, interpuso recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, presentaba escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 28/05/19.



TERCERO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estimaba la demanda en la que se ejercitaba acción de anulación de tres contratos de compra de participaciones preferentes de la demandada V%E/04.09, suscritos entre las partes en fecha 30 de marzo de 2011, así como de los posteriores canjes en bonos subordinados obligatoriamente convertibles 1/2012 y de estas en acciones de BANCO POPULAR, y condenaba a la demandada a restituir a la actora la suma invertida (60.000 euros) incrementada en intereses y retenciones tributarias aplicadas, con la restitución de las acciones al valor que tenían cuando se perdieron por mandato de la resolución del FROB de 6/07/2017.

La apelante centra su oposición de los siguientes pronunciamientos de la sentencia: 1. Caducidad de la acción, al considerar que el cómputo del plazo debe iniciarse con el canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados, y no el de estos por acciones.

2. Efectos de la anulación de los contratos, en la medida en que la demandante debe restituir las acciones al valor que tenían en la fecha de finalización del contrato, y no en el de la fecha de resolución de la entidad.

3. Y finalmente, de forma subsidiaria, improcedencia de la responsabilidad de la apelante por incumplimiento de sus deberes legales, al haber informado adecuadamente a la actora y no haberse derivado un daño de la contratación.



SEGUNDO. Caducidad de la acción.

En relación en primer lugar con la impugnación del pronunciamiento de la sentencia de instancia en el que se entiende caducada la acción, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 señalaba que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error ', doctrina que reitera la STS nº 218/2017, de 4 de abril , al señalar que ' Esta sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión debatida. Así la sentencia más reciente n.º 734/2016, de 20 diciembre , afirma lo siguiente: 'Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: '[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

De la aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial al caso se sigue la desestimación del motivo del recurso pues no fue hasta la necesaria conversión de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular Español (adquiridos mediante el canje de las Participaciones Preferentes) cuando la parte apelada alcanzó la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, pues, como señala la STS de 17 de junio de 2016, rec. 1974/2014 ' siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido (...) como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones ', siendo en dicha fase y momento cuando el obligacionista adquiere el cabal conocimiento de la verdadera naturaleza del producto.

Siend o que el canje de los bonos por acciones tuvo lugar el 8 de enero de 2014, es claro que al momento de interposición de la demanda (3 de noviembre de 2017) la acción no estaba caducada, por lo que sobre dicho extremo no puede estimarse el recurso.



TERCERO. Efectos de la anulación.

Como siguiente motivo de recurso se alega por la recurrente enriquecimiento injusto por la restitución de la totalidad de la suma invertida sin tener en consideración el mantenimiento de las acciones en poder de la actora, lo que se traduce en la inexistencia de nexo causal entre el error pretendido y el perjuicio alegado.

A este respecto, la actora cuando en canjeó los Bonos Subordinados por acciones decidió mantener estas, es de entender, a la espera de una mayor subida del valor de las mismas, decisión que no puede perjudicar a la demandada, pues la única que podía vender los títulos eran la propia demandante. En consecuencia, dado que, en el momento de la extinción del contrato por canje anticipado de los Bonos por acciones de Banco Popular, la demandante había obtenido intereses y acciones por un valor superior a la inversión inicial.

En efecto, tal como señala la recurrente si la actora acabó perdiendo la mayor parte del dinero invertido, no fue como consecuencia de la celebración del contrato anulado, sino por la decisión de mantener las acciones durante casi cuatro años, lo que, como sostiene la representación de la recurrente, no puede perjudicar a ésta, tanto porque los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art.

7.1 CC ), como porque la Ley no ampara el abuso del derecho ( art. 7.2 CC ) y la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas ( art. 3.2 CC ).

Es por ello que, como decíamos en nuestra anterior Sentencia de 6 de abril de 2018 , con remisión a la de 23 de febrero de 2018, abordando un supuesto similar al que ahora nos ocupa, que 'la demandante, en vez de devolver a la demandada las acciones recibidas con ocasión del canje, le abonará el valor de las mismas al precio medio de cotización del mes siguiente al canje, tiempo que se estima suficiente para que [..], una vez aclarado su error, pudiera haber tomado la decisión de vender las acciones y venderlas, más el importe de los rendimiento e intereses obtenidos por los títulos, incrementados en el interés legal devengado desde su abono, con el límite de la suma que la misma haya de recibir del Banco como consecuencia de la anulación de contrato '. (En similares términos se pronuncia la SAP de Asturias, sección 6, de 20 de enero de 2017 ).



CUARTO. Costas.

Por lo que se refiere a las costas procesales de esta alzada, la estimación del recurso de apelación determina la improcedencia de su imposición de acuerdo con el artículo 398 de la LEC . Asimismo, tampoco resulta procedente la imposición de costas de la primera instancia, conforme al artículo 394 de la LEC , atendida la parcial estimación de la demanda.

VISTO S los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora María Pilar González Rodríguez en nombre de BANCO SANTANDER SA contra la Sentencia dictada por la Ilma Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponferrada en fecha 23 de julio de 2018 , en los autos de Juicio Ordinario 392/17 de dicho Juzgado, que revocamos, y en su lugar acordamos la estimación parcial de la demanda presentada contra la apelante, de manera que de la suma invertida en la suscripción de las participaciones preferentes, debe deducirse además de los rendimientos obtenidos tanto con aquellas como con los bonos, con sus intereses, el valor de las acciones a su cotización al mes siguiente al momento del canje, así como los importes recibidos como consecuencia de las ventas de derechos, cobro de dividendos e importes percibidos con las posibles ventas de títulos, con sus respectivos intereses legales, sin que haya lugar a la imposición de las costas de la instancia ni de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Confo rme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.