Sentencia CIVIL Nº 190/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 832/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00190/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36057 42 1 2016 0011401
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000832 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000763 /2016
Recurrente: Ramona
Procurador: PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA
Abogado: VICTORIA AMALIA PICATOSTE BOBILLO
Recurrido: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A.
Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO
Abogado: ELENA VALERO GALAZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 190/19
En PONTEVEDRA, a tres de abril de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000763/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6
de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000832/2018, en los que
aparece como parte apelante, Ramona , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PAULA
LLORDEN FERNANDEZ- CERVERA, asistido por el Abogado D. VICTORIA AMALIA PICATOSTE BOBILLO,
y como parte apelada, UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A. , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MARIA ROSA MARQUINA TESOURO, asistido por el Abogado D. ELENA VALERO GALAZ,
y como demandantes Felicisima , Frida , Teodulfo Y Valeriano , no personados en esta instancia,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vigo, con fecha 26 de marzo de 2.019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Dª Ramona , y actuando como intervinientes Dª Felicisima , D. Teodulfo , D. Valeriano y Dª Frida , contra UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, y absuelvo a la demandada de los pedimentos de contrario, imponiendo las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Aun cuando en la demanda se pretende la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria por diversos motivos tales como la existencia de vicios del consentimiento como el dolo o el error, por considerar el préstamo usurario o la nulidad de concretas cláusulas contractuales por abusivas al no superar el conocido como control de transparencia, en esta alzada, tras la desestimación íntegra de la demanda, se cuestiona ya únicamente la cláusula tercera bis relativa al interés aplicable, por la remisión al índice de referencia de préstamos hipotecarios de Cajas de Ahorro (en adelante IRPH).



SEGUNDO .- Se sostiene por la parte apelante, en la línea sostenida en la instancia, la nulidad de la cláusula relativa al IRPH por no superar el denominado control de transparencia. Considera la parte apelante que, en su condición de consumidor, debería haber sido informada por la entidad prestamista del tipo de interés aplicable al préstamo al ser un elemento esencial del contrato. Información que no ha existido.

Sobre esta cuestión se ha dictado sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 14 de diciembre de 2017, nº 669/2017 , con la finalidad de fijar el criterio del Alto Tribunal, y que no ampara las reclamaciones de la parte apelante, que se centra en los votos particulares de la referida sentencia, cuando lo que conforma o contribuye a conformar jurisprudencia es la sentencia de Pleno, no los votos particulares.

Dicha sentencia establece en su fundamento jurídico sexto que: Como hemos visto, el IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.

2.- En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13 . Así lo indica también el preámbulo de la Directiva, cuando dice que: '(c)onsiderando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión 'disposiciones legales o reglamentarias imperativas' que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo'.

3.- Como reconoce la propia sentencia recurrida, no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

4.- En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH- Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales.

Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( sentencia 367/2017, de 8 de junio ).

Y añade en el mismo fundamento: (..) para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia ( IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo .

Así como que: (..) Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado .



TERCERO.- La aplicación de la señalada jurisprudencia, como ya señalamos en la nuestra reciente sentencia de 22 de febrero de 2019 , nos lleva a repetir lo que ya esta sala de apelación ha razonado en ocasiones anteriores en relación con el tipo de interés remuneratorio variable elegido en el préstamo, en línea con lo argumentado en STS 6 69/2017 (cfr. SSAP Pontevedra, 40/2016, 22.1 , 233/2017, de 18.5 , entre otras.).

Y al igual que en la sentencia citada de esta misma Sala de apelación, la lectura del documento y la propia práctica negocial, como hemos apuntado, permite afirmar que los prestatarios conocían que el préstamo establecía un interés remuneratorio variable. Ello exige la determinación de un índice de referencia, que puede ser el EURIBOR, pero que también puede elegirse cualquiera de los tipos permitidos en la legislación sectorial, entre ellos el conocido como IRPH. El control de transparencia no exige comprobar si el índice objetivamente es válido para referenciar tipos de interés variable. El control de validez material del índice ya ha sido efectuado, -o en todo caso corresponde hacerlo-, por la normativa sectorial según se de la Orden ENA/2899/2011, de 28 de octubre, al incluir el índice en su art. 27, superando el control de los elementos que hace referencia el artículo anterior (también el art. 6.2 de la OM 5.5.1994), entre ellos el de no ser manipulable por las entidades en virtud de prácticas paralelas (la exigencia de su publicación oficial ha sido dejada sin efecto por la Disposición Adicional 15, a) de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre ).

20 También entendemos que en la práctica comercial la determinación del índice de referencia, elemento esencial del contrato, condiciona también el porcentaje de variación, en función del comportamiento previsible del índice en cuestión. El consumidor podrá aceptar uno u otro de los que comprenden la oferta de las diferentes entidades, sin que exista obligación por parte del banco de referenciar sus préstamos exclusivamente al EURIBOR, o de explicar cómo se obtienen y se comportan tales índices (lo que exige, en el primer caso, de conocimientos especializados, y, en relación a su variación, un juicio de previsibilidad normalmente inalcanzable, como las circunstancias han demostrado) como parece sostener el recurrente.

Tampoco resulta admisible el argumento sobre el comportamiento desemejante de los índices en el tiempo, lo que es consustancial a su propia definición. En realidad lo que se propone con este razonamiento es el análisis de la cuestión desde la perspectiva del error-vicio, sobre si al contratar bajo tal índice, el consumidor desconocía su evolución previsible, pero su operatividad implica un elemento consustancial de aleatoriedad que es precisamente lo que justifica, al alza o a la baja, la variabilidad del interés como opción frente al interés fijo, lo que excluye el vicio del consentimiento.

21 El índice variable no podía escapar al conocimiento del prestatario, que eligió entre las ofertas de préstamo variable un determinada, compuesta del índice y del porcentaje de aumento, y no le es exigible al prestamista informar sobre la existencia de otros índices en el mercado que pudieran resultar más beneficiosos para el cliente, como erróneamente razona el recurso. Tampoco es relevante que otros índices de referencia hubieran tenido un comportamiento más favorable para el consumidor .

Es por estos razonamientos que el motivo de apelación no puede ser estimado.



CUARTO .- El segundo y último motivo del recurso de apelación impugna el pronunciamiento condenatorio en materia de costas con fundamento en el vencimiento objetivo.

Ciertamente en lo referente a la nulidad de la cláusula relativa al IRPH, al momento de interponerse la demanda la jurisprudencia menor era contradictoria, existiendo diversas posturas, alguna favorable a las tesis de la parte apelante. Y así se refleja en la sentencia de Pleno del TS de fecha 14 de diciembre de 2017, nº 669/2017 , que incluye el voto particular de dos magistrados. Es por ello que, sobre esta materia, debe considerarse que al momento de interponer la parte actora su demanda, existían serias dudas de derecho que justifican acogerse al apartado segundo del art. 394.1 LEC para no imponer las costas de primera instancia a la parte demandante.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas en esta alzada ( art.

398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Ramona y otros contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo, en sentencia de 15 de febrero de 2018 en el juicio ordinario nº 763/2016, revocando parcialmente la misma en el único sentido de establecer que respecto de las costas de primera instancia cada parte asume las suyas y las comunes por mitad, confirmando el resto de pronunciamientos, sin especial imposición de costas tampoco en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.