Sentencia CIVIL Nº 190/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 36/2019 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000036/2019
NIG: 3802641120160001265
Resolución:Sentencia 000190/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000197/2016-02
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Ramón ; Abogado: Elena Del Cristo Diaz Sanchez; Procurador: Elvia Gonzalez Alvarez
Apelante: Regina ; Abogado: Antonio Agustin Dominguez Dominguez; Procurador: Natalia Garcia
Trujillo
SENTENCIA
Rollo nº 36/2019
Autos nº 197/2016-02
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de abril de dos mil diecinueve.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de
medidas definitivas n.º 197/2016-02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de
DIRECCION000 , promovidos por D. Ramón , representado por la Procuradora D.ª María Mercedes
O#Donnell Hernández, y asistido por la Letrada D.ª Elena del Cristo Díaz Sánchez, contra D.ª Regina ,
representada por la Procuradora D.ª Natalia García Trujillo, y asistida por el Letrado D. Antonio Agustín
Domínguez Domínguez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la
presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Sergio Oliva Parrilla, dictó sentencia el 26 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por D. Ramón , mediante su representación procesal, contra Dª. Regina , debo: 1.- APROBAR Y APRUEBO la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 21.06.2016, dictada por este Juzgado, en los autos de Divorcio Contencioso nº 197/2016, por lo que se refiere a la pensión de alimentos a favor de los hijos que queda fijada en la cantidad total de 200.-€ mensuales (100 euros por cada hijo), permaneciendo inalterable el resto de las medidas definitivas acordadas en su día conforme la sentencia referida.

2.- Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de abril de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas en el sentido de fijar en la cantidad de 200 euros mensuales la que la parte demandante debe abonar para los dos hijos menores, discrepa la parte demandada, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba por el juzgador a quo, afirma que los ingresos del actor son superiores a los reconocidos de modo que no se ha producido un alteración esencial de circunstancias que justifique la variación de la pensión.

Por la parte apelada se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa en un previo procedimiento de divorcio en el que en fecha 21 de junio de 2016 se dicta Sentencia en la que, y a los efectos que ahora interesan, establecía una pensión de alimentos en favor de los hijos menores en la cantidad de 300 euros mensuales.

Y es criterio reiterado de esta Audiencia el que afirma que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento. Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.

Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre la adecuación de la pensión a las necesidades de los menores y las posibilidades del progenitor obligado a prestarlos. Ese juicio ya se realizó en el primero de los procedimientos y se dictó la oportuna resolución.



TERCERO.- Partiendo de lo expuesto expuesto en el precedente fundamento consta en la sentencia objeto de modificación que en el 2016 la parte ahora apelada trabajaba y tenía un sueldo de unos 700 euros mensuales. Por el contrario, en la actualidad percibe un pensión por invalidez permanente total de 419.33 euros (folio 15 de las actuaciones), y además se admite que se dedica a la intermediación de la venta turismos por el que en la resolución recurrida se plasma que percibe unos 30 o 40 euros mensuales. La apelante, que se encontraba en desempleo a la fecha del primero de los procedimientos, ahora trabaja con unos ingresos de 400 euros al mes. Por último, no consta alteración de las necesidades de los menores.

Partiendo de estas premisas compartimos plenamente la valoración probatoria del juez a quo y sus conclusiones jurídicas, y contestando a las afirmaciones del recurso debemos precisar: 1º.- Que la doctrina del denominado 'mínimo vital', que, efectivamente, este Tribunal mantenía, ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.

Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias (así, la STS de 21 de octubre de 2015 que señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo, o la de 18 de marzo de 2016 que fija una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor).

2º.- Que en lo que concierne a los ingresos económicos del apelado no puede negarse la diferencia sustancial que existe entre estar trabajando y percibir una nómina a la de ingresar una pensión por incapacidad por importe notoriamente inferior (aún cuando se tengan en cuenta paga extras o actualizaciones). En segundo lugar, que se admita esa segunda actividad no puede servir para acreditar unos ingresos diferentes a los que constan acreditados en las actuaciones, y 3º- Que como con acierto se señala en la resolución recurrida la apelante ha mejorado su situación económica pes ha pasado de encontrarse desempleada a estar trabajando.

Atendiendo a todos estos parámetros se comparte que se ha producido una alteración esencial de las circunstancias y que la disminución de la cantidad señalada en la instancia la estimamos totalmente correcta, por lo que procede la desestimación del recurso.



CUARTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC ., las costas procesales deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso desestimado y no concurrir causa que justifique su no imposición por ser las cuestiones debatidas de índole puramente económicas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Regina , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.