Sentencia CIVIL Nº 190/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 652/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00190/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000652 /2019
SENTENCIA Nº 190/20
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
D. Álvaro Latorre López.
MAGISTRADOS:
Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.
Dña. Juana M.ª Gelabert Ferragut.
En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Ordinario,
seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Palma, con el número 260-18 , Rollo de Sala nº 652-19
, entre partes, de una como demandado-reconviniente- apelante Carpe Diem Insular SL, representada por el
Procurador Sra. Nancy Ruys, y de otra, como demandante- reconvenida-apelada Construciones y Contratas
Gescon SL, representada por el Procurador Sr. Cabot Llambias, asistidas ambas de sus respectivos letrados,
Sr. Garay Fortuny y Sr. Cloquell Palmer.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Palma en fecha 30-6-19 se dictó sentencia, cuyo fallo dice: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA INICIAL promovida por la entidad Construcciones y Contratas Gescón SL contra la entidad Carpe Diem Insular SL, debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la suma de 20.479,59 Euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, sin que haya especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL promovida por la entidad Carpe Diem SL contra la entidad Construcciones y Contratas Gescon SL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, condenando a la parte actora reconvencional al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido y, seguido el procedimiento por sus trámites y sin que por ninguna de las partes se interesara la práctica de prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de marzo del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

No obstante, mediante diligencia de ordenación de 16 de marzo de 2020 y en virtud de orden de la presidencia de esta Sala como consecuencia de la crisis sanitaria desatada por el Covid-19 y mientras se prolongara el estado de alarma decretado por el Gobierno, fue acordada la suspensión de los señalamientos para deliberación, votación y fallo ya determinados y, en concreto el que afecta a este procedimiento.

Mediante providencia de 27 de los corrientes y aunque perdura el estado de alarma, dada la situación sanitaria en que se encuentra Baleares como consecuencia de la pandemia indicada y la fase de normalización en la que se halla nuestra Comunidad, habiéndose deliberado el asunto por vía telemática, se acordó alzar la suspensión acordada en su momento, por lo que procede dictar resolución y notificarla.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte demandada y actora de reconvención interesando: Que, se estime íntegramente la demanda reconvencional condenando a la Entidad 'CONTRATAS GESCON' al pago de la cantidad de 197.954,79.-€, acordando la compensación de la misma con la condena a la entidad CARPE DIEM S.L.. todo ello con expresa condena en costas a la demandada reconvenida.

Se alega error en la apreciación de la prueba respecto a la no estimación de la cláusula penal prevista en el contrato y la petición de lucro cesante.



SEGUNDO.- Pues bien, frente a la demanda en reclamación de cantidad derivada del contrato de ejecución de obra, la demanda formulo reconvención también en ejercicio de acción de reclamación de cantidad por dos conceptos : 1 ) CLAUSULA PENAL y 2 LUCRO CESANTE: Sobre la base de una cláusula penal inserta en el contrato, la reconviniente contabiliza la indemnización por retraso de la siguiente manera: La cantidad reclamada por este concepto asciende a 54.800 euros, y que se desglosa así: Pena inicial : 10.000 Euros. Pena adicional de 200 Euros al día por 224 días de demora asciende a la suma de 44.800 Euros. El ' dies a quo ' es el 17 de Abril de 2.017, que es la fecha en la que la constructora le comunicó que iba a acabar las obras. El ' dies ad quem ' 27 de Noviembre de 2.017 , que es la fecha de resolución del contrato.

De acuerdo con la dicción literal del contrato: 'el contratista se obliga a pagar una pena contractual en el supuesto de incumplimiento o retraso en la terminación de la construcción. El contratista queda obligado a pagar una pena contractual por incumplimiento del plazo establecido, de 10.000 Euros, más una pena adicional de 200 Euros por cada día de retraso.' Lo mencionado se entiende sin perjuicio del derecho del mandante de exigir del contratista el cumplimiento del contrato. ' Como bien dice la resolución apelada, el contrato establece que la obra debía acabar el 31 de marzo, si bien ambas partes dan por buena, una prórroga de 17 días para la finalización de las mismas todo ello en base a correo electrónico remitido por la constructora día 21 de marzo (véase doc. N.º8 aportado junto con el escrito de demanda) donde figura, una solicitud de ampliación en el plazo de finalización de las obras en 17 días motivado según ellos por ' los daños ocultos y las diferentes modificaciones que la propiedad ha solicitado...' 'el plazo no solo se ha visto afectado por el cambio de materiales sino también por el incremento de las partidas...' Por todo ello, la propia constructora admite a escasos diez días de la finalización del plazo para la ejecución de las obras, que éstas se retrasarían 17 días. Por tanto, no es un hecho controvertido que las obras, (con todas las modificaciones planteadas por la propiedad debían finalizar el 17 de abril.

Pues bien, en el libro de órdenes aportado para su unión a los presentes autos por el aparejador de la obra, consta literalmente el inicio formal de la intervención de una nueva constructora que imaginamos que fue contratada por la promotora Carpe Diem para subsanar las posibles deficiencias existentes. Dicha constructora era la entidad Alte Express, S.A.. El acta en la que se hace constar su intervención se halla datada el 18 de Abril de 2017 y en la misma se manifiesta lo siguiente: 'La obra se reinicia con la revisión de toda la obra ejecutada con anterioridad, que es conforme excepción de algunos elementos de instalaciones que por disponer de cobre fueron saqueados'.

La citada entidad no fue citada como testigo, ni obra en autos factura alguna de los trabajos realizados pero, es que la obra se reinicia en tal fecha, 18 abril por Alte Express SA y que los trabajos realizados hasta entonces son conformes, pues así se hace constar en un documento oficial y con la firma del perito que emitió el dictamen pericial que obra unido a los presentes autos. Es decir que el 18 de Abril de 2017 la obra era conforme.

Está acreditado como dice la sentencia, que hubo cambios de materiales y que la propiedad los asumió. Y el hecho de no existir hasta la fecha ningún requerimiento ni ninguna queja en cuanto al plazo de finalización 'hace suponer que aunque hubiera un retraso respecto al plazo inicialmente pactado, esta ampliación de material debía venir justificada por la existencia de cambio de materiales respecto a los acabados, o como mínimo que la fecha no generó controversia importante a la entidad.' Según doc 9 de la demanda principal consistente en email de la entidad Cubic Consultors el pasado 26 de Abril de 2017 el técnico Jose Carlos de la entidad Cubic Consultors (responsable del seguimiento de la obra por cuenta de la promotora) tras la revisión del Edificio reformado, informaba a Assempsa (asesoría de la misma promotora), de que todo estaba bastante bien. Su contenido literal era el siguiente: 'Tras revisar las instalaciones del edificio, te confirmó que todo está bastante bien. Tan solo faltan las instalaciones contra incendios (y algunas emergencias) y_ la señalización'.

Al margen de las afirmaciones de la recurrente sobre tratarse de un documento confeccionado para obtención licencia de actividad, lo cierto es que reflejan que a fecha 26 abril todo estaba bastante bien, lo que compagina mal con la alegación de retraso más allá de mes de abril.

Obra también en autos declaración unida a los autos tras haber sido remitida por la Consellería a requerimiento del Juzgado la Declaración responsable de inicio de actividad turística presentada ante la Conselleria de Turisme el 17 de Julio de 2017 en la que el administrador de la apelante al margen de que da inicio a su actividad hace constar seis afirmaciones de entre las que destacamos la siguiente: 'Que el establecimiento cumple con las obligaciones y los requisitos establecidos en las normas de habitabilidad para las viviendas, accesibilidad, higiene y seguridad, y en el resto de normas de protección del consumidor y usuario.' Tal declaración, como acto propio de la demandada, contradice su afirmación de que las obras no estaban finalizadas ni siquiera a la fecha de resolución unilateral en diciembre de 2017.

Y en relación a la fecha de finalización de las obras debe hacerse necesariamente referencia a la declaración testifical de Don Carlos María que fue el técnico que hizo el seguimiento del final de la obra y de las deficiencias y que trabajó para Gescon y dijo: 'Más o menos recuerdo que en Abril, más o menos no recuerdo la fecha exacta ni mucho menos pero en torno a Abril...final de Abril creo que era'.

Las fotos incorporadas a las actas notariales, no pueden ser consideradas como elemento acreditativo de la no terminación de las obras toda vez que según declaro el administrador de la demanda al ser interrogado al respecto ,se corresponden con el edificio vecino al que nos ocupa. Y como dice la sentencia: 'ES llamativo que la promotora protocolice notarialmente unas fotografías hasta en tres ocasiones (4 de Abril, 22 de Junio y 14 de Septiembre de 2.017) para dejar constancia de la situación, y sin embargo no se refiera a la cláusula penal en estos meses. Además las fotografías no pueden equipararse a una prueba pericial que hubiera constatado exactamente qué es lo que queda por realizar, y que es lo que se ha retrasado. Solo cuando se le requiere de pago a la demandada esta hace referencia al retraso.



TERCERO.- Por otro lado, que en este caso tal y como razona adecuadamente la sentencia, era necesaria la existencia de un previo requerimiento para que entrara en juego la cláusula penal por cuanto de conformidad con la interpretación jurisprudencial del artículo 1.152 cc por cuanto la dicción expresa de la cláusula no eximía el requerimiento previo del artículo 1.100 del Código Civil.

La promotora no requirió a la demandada a pesar de que en el contrato se estableció el plazo como un elemento esencial. Tampoco le fijó un plazo para el cumplimiento. Esta falta de requerimiento no le puede servir para obtener una indemnización por cuanto debió haber actuado conforme al contrato.

Asimismo, tal y como se dice con acierto la juez a quo, está el argumento analógico, ya que el contrato estipula en dos cláusulas la necesidad de requerimiento previo. En concreto, el art. artículo 14 ( 2 y 3 ): ' El mandante debe comunicar los defectos por escrito mediante la entrega en persona o mediante comunicación vía Burofax.

'. También el artículo 15.4 del contrato ( ' En el caso de que una de las partes quisiera rescindir el contrato por causa grave, deberá comunicar a la otra parte por escrito la causa de rescisión y deberá requerirle de cumplir con sus obligaciones, fijando una plazo adecuado a tal efecto).' Por lo tanto, en el caso de autos era necesaria la existencia de un previo requerimiento para poder aplicar la cláusula penal, pues la aplicación de la misma tiene unas consecuencias que, como acertadamente se dice, pudieran resultar aún más nocivas para el contratista que la resolución contractual.

En fecha 11 de Septiembre de 2.017 Gescón envió un burofax a Carpe Diem señalando que los trabajos de la obra se encontraban finalizados desde hace varios meses y que habían continuado en la obra por la existencia de nuevos encargos ; por ese motivo requerían a la promotora para que pagara y para que llevara a cabo la recepción de las obra con apercibimiento de ejercitar acciones legales. En la contestación de Carpe Diem de 12 de Septiembre de 2.017 recalcó que la obra no ha finalizado y que por lo tanto no va a pagar , y es esta vez la primera que la parte demandada hace referencia a la aplicación de las penalizaciones por retraso. Es decir, se hace referencia a estas comunicaciones cinco meses más tarde y con ocasión de un requerimiento previo de pago por parte de la constructora.

Por más que se esfuerce la apelante en intentar rebatir la conclusión de la juzgadora 'a quo', lo cierto es que no obra en autos el requerimiento con anterioridad a que la propia constructora apelada le requiriera a ella de pago.

En la segunda parte de su recurso pretenden atacar la conclusión de la juzgadora en base a un email remitido por Doña Flora el pasado 5 de Abril de 2017.

El citado mail no hace referencia alguna a la cláusula penal, o se realiza un requerimiento formal para que se finalicen las obras.

Ciertamente la cláusula penal está prevista para el supuesto de incumplimiento imputable al constructor en cuanto pena convencional y como decimos no entendemos producido el retraso mas allá del plazo admitido por ambas partes.

En definitiva, consideramos que la juzgadora a quo ha valorado de forma racional imparcial y objetiva la prueba practicada respecto al retraso y la no aplicación de la cláusula penal.



CUARTO.- En cuanto al lucro cesante consistente en ganancia dejada de obtener que también se reclama en base al mismo contrato , lo cierto es que su devengo está supeditado a la existencia de un perjuicio causado por culpa del contrario; en este caso de un incumplimiento imputable a la constructora, incumbiendo la prueba de dicho incumplimiento culpable a quien lo alega, esto es a la hoy apelante ex art 217 lec.

Y no se trata de que la juzgadora se lo despache, como dice la recurrente, con una afirmación, es que sin la prueba del incumplimiento previo de la constructora no es posible la indemnización.

La apelante pretende deducir dicho incumplimiento de una serie de actas notariales antes vistas, y burofax que, a juicio de esta Sala no son suficientes para la finalidad perseguida, de suerte, que al igual que sucedió con el anterior motivo de apelación, hemos de estar a la valoración imparcial y ajustada a lo actuado de la sentencia combatida que por todo lo dicho debe ser mantenida.



QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C. procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Ruys Van Noolen, en nombre y representación de Carpe Diem Insular SL contra la sentencia de fecha 30-6-19, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Palma en los autos Ordinario de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.