Sentencia CIVIL Nº 190/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 470/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 470/2019 - AUTOS Nº 1881/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA

ASUNTO: OPOSICION MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE MENORES

PONENTE SRA. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

S E N T E N C I A N Ú M. 190/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SANCHEZ GALVEZDª SONIA GONZALEZ ALVAREZ

En la Ciudad de Granada, a diecinueve de junio de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 470/2019- los autos de Oposición medidas de protección de menores nº 1881/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Aurelia contra CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE GRANADA, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se desestima la demanda formulada por doña Aurelia., representada por el Procurador de los Tribunales don José Juan Peral Gómez y asistida por la Letrada doña María Jesús Ruiz Monje, frente a laCONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por la Letrada de la Junta de Andalucía, en relación a la resolución administrativa dictada por la meritada Consejería, de fecha 21 de septiembre de 2016, en el Expediente de Acogimiento NUM000 relativa al menor Segismundo., por la que se acuerda el cese de acogimiento residencial del menor y la constitución de acogimiento familiar permanente en familia ajena, que se mantiene en todos sus extremos, habiendo intervenido en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal, dado el objeto del mismo'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª SONIA GOZÁLEZ ÁLVAREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la el apelante contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2019, por la que se desestima la oposición formulada por Aurelia contra la resolución administrativa de fecha 21 de septiembre de 2016 recaída en el Expediente de Acogimiento NUM000 relativa al menor Segismundo, por la que se acuerda el cese de acogimiento residencial del menor y la constitución de acogimiento familiar permanente en familia ajena. Se basa la resolución apelada para desestimar la oposición, tras declarar la caducidad de la acción planteada, que si bien se observa un cambio positivo en la conducta de la actora, sin embargo no alcanza a cumplir ciertos objetivos que fueron marcados por el ETM de DIRECCION000 para la reunificación familiar, como fueron el traro con los profesionales, estabilidad emocional, cumplimiento de visitas y de instrucciones en su relación con su hijo, control de impulsos, habiendo protagonizado graves incidentes, siendo por tanto necesarias las medidas adoptadas por la entidad pública, como fue la declaración de desamparo y la suspensión del régimen de visitas, siendo el acogimiento familiar permanente en familia ajena muy beneficioso para el menor, tanto a nivel personal, social, educativo, psicológico y emocional. Igualmente, la resolución apelada, desestima la petición subsidiaria realizada en cuanto a la ampliación del régimen de visitas del menor con sus progenitores biológicos, siendo inadecuado el procedimiento para ello, ya que la resolución que se impugna no resuelve nada sobre régimen de visitas, habiendo sido suspendidas las mismas en una resolución anterior.

Se impugna la resolución alegando como motivos en primer lugar la infracción del artículo 780 y 172 CC, encontrándose la actora legitimada para ejercitar la acción, en segundo lugar alega error en la valoración de la prueba toda vez que consta una evolución favorable de la apelante, como es la existencia de un empleo estable, una vivienda adecuada, habiendo mejorado en su actitud, sin que por parte de la administración se hayan empleado los recursos adecuados para hacer posible el retorno del menor con su madre; en tercer lugar vulneración del artículo 172.2 y 173 del CC en cuanto que la forma de acogimiento acordada no es la más adecuada ya que existen personas dentro de la familia del menor capacitadas y dispuestas para asumir el acogimiento, como son su pare o su tía; en cuarto lugar vulneración del artículo 172.4 CC al no tener en cuenta las circunstancias posteriores a la declaración de acogimiento familiar permanente en familia ajena, pues no existen datos objetivos que amparen una medida tan drástica teniendo en cuenta la evolución positiva posterior que ha experimentado la apelante; y por último alega vulneración del artículo 216 de la LEC en cuanto a la pretensión subsidiaria de ampliación del régimen de visitas del menor con sus progenitores biológicos, constituyendo una excepción del principio de justicia rogada, sin que rijan aquí las limitaciones del artículo 217 y 460 de la LEC.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía. Se oponen al recurso.

SEGUNDO.-En primer lugar, y en cuanto a la caducidad declarada en la resolución apelada e impugnada, como acaba de resolver esta Sala, en el rollo 498/19, siendo la misma apelante en el presente rollo, y en donde la resolución apelada también apreciaba la caducidad de la acción 'con arreglo a los artículos 172.2 del Código Civil y 780 de la LEC , hay que distinguir la legitimación para el ejercicio de acciones de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, y para la acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela legal de la Entidad Pública; y, dentro de las primeras, hay que diferenciar la oposición a la declaración de desamparo y asunción de tutela por ministerio de la ley y la oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores, que se han de ejercitar en todo caso dentro del plazo de dos meses contados desde la notificación de la resolución ( arts. 780,1 párr. segundo LEC ). Transcurridos estos plazos, la declaración de desamparo deviene firme e inatacable, constituyendo una opción legislativa que unánimemente se considera adoptada en beneficio de la estabilidad del menor que, sometido en su infancia a una situación de desamparo, debe seguir después un proceso de rehabilitación emocional y de inserción en una nueva familia, que ha de estar presidido por criterios de estabilidad, continuidad y evitación de incidencias que hagan rebrotar los traumas pasados, de modo que la reintegración del menor a su familia biológica exigirá el ejercicio de la acción de recuperación dentro de los dos años siguientes a la notificación de la declaración de desamparo invocando que, por cambio de las circunstancias que la motivaron, los progenitores se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad, siendo entonces cuando entra en juego lo establecido en el art. 19 bs.3 de la Ley 26/2015 de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y de la Adolescencia , en el que establece que 'para acordar el retorno del menor a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de las misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retronó con ella no supone riesgos relevantes a través del correspondiente informe técnico'.

En el caso concreto, y en cuanto a la acción ejercitada por la apelante de revocación de desamparo ex artículo 172.2 por modificación de las circunstancias, se ha de tener en cuenta en se acuerda el inicio de procedimiento de desamparo mediante resolución administrativa de fecha 8 de marzo de 2012, dictándose en fecha 16 de marzo de 2013 resolución por la que se declara el desamparo, oponiéndose la actora dando lugar a los autos 839/2013, recayendo sentencia de fecha 14 de diciembre de 2015,que tras ser recurrida fue confirmada por esta Sala mediante sentencia de fecha 16 de diciembre de 2016, por lo que habiendo interpuesto la apelante demanda de oposición a la resolución administrativa de fecha 21 de septiembre de 2016, en fecha 9 de diciembre de 2016, habría transcurrido con creces el plazo para la acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela legal de la Entidad Pública, perdiendo la madre esa legitimación directa para instar el cese de la suspensión y la revocación de la situación de desamparo, y sólo le cabe facilitar al Ministerio Fiscal o a la Entidad Pública la información sobre el cambio de circunstancias para que estas instancias se pudieran plantear el retorno de la menor con su familia.

TERCERO.-No obstante ello, y para dar respuesta a los motivos de impugnación planteados por la apelante, habiendo sido resueltos los pedimentos de la actora en la sentencia de instancia, hemos de estar a lo que tiene dicho esta Sala en sentencias como la de 22 de abril 2.016, según la cual, con cita de la del T. Supremo de 31 de julio de 2009, ha de convenirse, '...en primer lugar, en que la resolución de situaciones de conflicto entre, por una parte, el derecho al ejercicio de las relaciones paterno-filiales con respecto de los hijos menores de edad, y, por otra parte, la llamada de oficio a la tutela pública de sus intereses frente a situaciones de carencia, riesgo o desprotección inherente a la declaración de desamparo ( art. 172 del CC ), ha de resolverse mediante la ponderación de las circunstancias que concurran en cada caso, pero primando siempre, en caso de duda, o aún de mero riesgo, la protección del interés del menor. En segundo lugar, que no basta con la mera manifestación, o aún la demostración de aptitudes, habilidades o capacitaciones por parte del progenitor oponente para el ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad, si éstas no se acreditan por medios probatorios suficientes, más allá de la mera manifestación de parte; las cuales, además, habrán de ser adecuadas a las circunstancias del menor. Y, en tercer lugar, que, precisamente porque lo deseable es la reinstauración en lo posible de las relaciones paterno-filiales, su posposición, por inadecuada o inconveniente, con mantenimiento de la situación de desamparo, no impide que, conforme al art. 172.7 del CC , '' durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo, los padres que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el número 1 de este artículo, están legitimados para solicitar que cese la suspensión y quede revocada la declaración de desamparo del menor '; pudiendo, incluso una vez alcanzada la plena eficacia del acogimiento, por haber sido consentido por los progenitores o, en su caso, acordado judicialmente ( art. 173.3 del CC), y conforme al art 173.4.3º del mismo cuerpo legal , obtener el cese los progenitores que mantengan la patria potestad, cuando reclamen su compañía en el procedimiento correspondiente. Siempre, se entiende, que hubieran variado favorablemente las circunstancias personales y de hecho que, en su momento, hubieran dado lugar a la declaración administrativa de desamparo'.

Lo anterior se atiene a los términos de la mencionada sentencia de 31 de julio de 2009, la cual sienta, como doctrina, la de que, '... para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.

Por lo tanto, la Sala no puede acoger el razonamiento de base en que se fundamenta el recurso, el cual parte de una situación que se presenta, como pretendidamente consolidada, consistente en la estabilización de la unidad familiar y la capacidad de las funciones parentales, habiendo alcanzado todos los objetivos que habían sido marcados por ETP, observando una evolución favorable en la madre, no habiendo empleado la administración los recursos adecuados para hacer posible el retronó del menor con su madre, pero lo cierto es que es la propia conducta de la apelante la que ha propiciado las numerosas resoluciones que han ido recayendo en relación al menor desde que se iniciara el procedimiento de la situación de desamparo, aconteciendo una serie de hechos, minuciosamente detallados en la sentencia apelada, que han motivado a adoptar la medida de acogimiento permanente con familia ajena, por ser la más beneficiosa y proporcional al interés superior del menor, manifestando éste no desear ver a su madre, y ello debido a los incidentes protagonizados por la apelante, algunos en presencia del menor, donde ha amenazado a los acogedores, generando en el menor una situación de ansiedad y nerviosismo, situación que ya ha valorado esta sala en el citado rollo 498/2019, en donde se había formulado oposición a las resoluciones de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía una de 26 de agosto de 2015, por la que se acuerda el cese del acogimiento residencial y constitución de guarda con fines de adopción de la menor Belen., y otra de 10 de mayo de 2017,acordándose en ésta la constitución de guarda definitiva con fines de adopción,si bien en relación a una hija de la apelante, también declarada en desamparo, en donde repiten las misma pautas y conductas que en el presente caso.

Y es que tal y como se recogen en los distintos informes que obran en la actuaciones el menor ha experimentado una evolución positiva desde que cesara su contacto con la progenitora estando plenamente integrado en su familia de acogida, sin que se puedan acoger las alegaciones de la apelante en cuanto a la existencia de familia extensa del menor capacitadas y dispuestas a asumir el acogimiento, toda vez que el progenitor de origen marroquí, se encuentra expulsado del territorio nacional, sin que se conozca su paradero, no siendo parte del presente procedimiento, y por otro lado la abuela materna ya fue declarada inidónea por la entidad pública mediante resolución de fecha 12 de junio de 2012, a la que se opuso la abuela dando lugar a los autos 1636/2013, dictándose sentencia desestimatoria de la oposición de la abuela y siendo la misma firma. Por último en cuanto a la tía abuela del menor, a la que también alude la apelante, igualmente fue declarada no idónea, sin que conste que la misma haya vuelto a solicitar el acogimiento del menor.

Todo lo cual, nos mueve al mantenimiento de la resolución impugnada en la presente alzada, por más que, como subyace de la argumentación del recurso, la madre se presente en condiciones y dispuesta a hacerse cargo, en plenitud y junto con ayuda de terceras personas, de los cuidados y atenciones de su hijo que, sin embargo, descuidó en el pasado hasta los límites referidos, según reiteran los informes citados.

CUARTO.-Por último, y en cuanto a las alegaciones vertidas por la apelante sobre sus pretensiones subsidiarias, ni tan siquiera formuladas en su escrito de demanda, tenemos que precisar que, como así se afirma por la Juzgadora de instancia, la única cuestión susceptible de dilucidación en el presente procedimiento es la oposición a la resolución administrativa por la que se acuerda el cese del acogimiento residencial del menor y la constitución de acogimiento familiar permanente, y ello en base al artículo 172.2 del CC y 780.1 de la LEC. Lo cual tiene relevancia en relación a las dudas que se pudieran platear sobre la posible integración en el presente procedimiento, por vía de acumulación de acciones, de pretensión relativa a la ampliación al régimen de visitas del menor con sus progenitores biológicos. Y es que la solicitud pretendida requiere de un previo dictado de resolución administrativa denegatoria de solicitud previa dirigida por el progenitor interesado, a quien a resultas de la cual se reconoce la facultad de deducir demanda de oposición, conforme al art. 780 del mismo cuerpo legal, lo que no concurre en este caso, máxime cuando ya se dictó resolución administrativa en fecha 11 de diciembre de 2015 por la que se acordaba la suspensión del régimen de visitas, resolución que ya fue impugnada por la apelante, y desestimada su oposición, sin que conste una nueva solicitud ante la entidad pública competente, que será la que deberá evaluar las condiciones y circunstancias de las visitas del menor con sus progenitores.

QUINTO.- Las costas se imponen a la apelante en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan José Peral Gómez, en representación de Aurelia, confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 31 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, recaída en los autos nº 1881/2016, con imposición a la apelante de las costas causadas con su recurso y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 047016,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.-

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA