Sentencia CIVIL Nº 190/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 90/2020 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0023748
Recurso de Apelación 90/2020
Autos Nº: 15/2018
Procedencia: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 11 DE MADRID
Apelante- demandado: D. Leopoldo
Procuradora: Dña. SANDRA ANA HERNANDEZ
Apelada-demandante: Amanda
Procuradora: Dña. MARIA LUISA MARTINEZ PARRA
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº 190/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno
En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil veinte
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Modificación de medidas seguidos, bajo el nº 15/2018 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de
los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante-demandado Don Leopoldo , representado por la Procuradora Doña SANDRA ANA
HERNANDEZ.
De la otra, como apelada-demandante Doña Amanda , representada por la Procuradora Doña MARIA LUISA
MARTINEZ PARRA.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 07 de octubre de 2019 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Estimando la petición de modificación de medidas definitivas presentada por la Procuradora Sra. Martínez Parra en la representación de Dña. Amanda contra D. Leopoldo , sin especial condena en costas, se modifican las medidas acordadas en la sentencia nº 27/2014 de 16 de septiembre dictada por este Juzgado en los autos 4/2013 en el siguiente sentido: Se modifican las medidas 2ª, 4ª y 5ª de dicha sentencia que quedan redactadas: ((Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad de los litigantes, Samuel , Custodia y Saturnino , a su madre, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad y atribuyendo su ejercicio de forma exclusiva también a la madre. Por razón de esta medida no será necesaria la autorización o presencia del padre para: - matricular a las menores en el centro escolar que elija la madre.

- expedir pasaporte - someter a las menores a intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos.

- cambiar de domicilio.

- cualquier otra gestión administrativa o de otra naturaleza relativa a las menores que requiera el consentimiento de ambos progenitores.

((No se establece régimen de visitas en favor del demandado respecto de sus hijos.

((Se establece una pensión mensual para cada uno de los hijos menores y a cargo del demandado de 20 euros (60 en total) en concepto de alimentos que será satisfecha en los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, mediante transferencia o ingreso en la cuenta designada al efecto por la madre, siendo actualizable esta pensión, anualmente al 1 de enero, de acuerdo con el incremento que experimente el IPC o índice que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores; se entenderán por gastos extraordinarios los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social como lentillas, gafas, ortodoncias, gastos de dentista; así mismo tendrán la consideración de gastos extraordinarios, si bien requerirán acuerdo de las partes, las actividades extraescolares, y cualesquiera otros gastos imprevistos y de devengo no periódico.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Leopoldo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Dña.

Amanda y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se ejerza la patria potestad entre ambos, que se fijen unas visitas al mes y que se suspendan las pensiones y se alega entre otras razones que ha tenido en 2017 pequeños ingresos y ha realizado algunos abonos Por su parte doña Amanda pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que se fija el mínimo y significa que el padre carece de contacto con los hijos por lo que se hace preciso a la vista de la situación penitenciaria del interesado .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Se insta la suspensión de los alimentos, la fijación de visitas y que se ejerza la patria potestad por ambos progenitores.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C., en lo que concierne al ejercicio de la patria potestad y otros, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en el año 2008.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, transcurridos más de 10 años desde aquel entonces, por cuanto la situación del ahora apelante - alejado de los menores y sin contacto asiduo con ellos , no satisfaciendo las obligaciones alimenticias establecidas en sentencia que había fijado 100 euros por cada uno de los hijos, en la actualidad y desde 2011 en centro penitenciario- impide llevar a cabo conjuntamente entre ambos progenitores todas las actuaciones, trámites, gestiones o cometidos que exigen la crianza y formación de los hijos en orden a la eventualidad de intervenciones quirúrgicas, matriculaciones o expedición de pasaportes o documentos oficiales que requiera el cuidado y adecuado desarrollo de los menores .

Procede por ello en este punto desestimar este motivo de apelación todo ello en el interés prioritario de los hijos significando que solamente se ha acordado el ejercicio exclusivo de la patria potestad a cargo de la madre y ello sin perjuicio de modificar la medida en caso de que varíen las circunstancias que aquí se contemplan.

En lo tocante a las visitas es claro que procede , también , la suspensión de las mismas valorando la protección de los hijos comunes que llevan tiempo sin contactar con el padre - interno en un centro penitenciario - siendo necesario atender a su estabilidad psico-física con carácter prioritario pudiendo constituir dichos encuentros un elemento de inseguridad o desequilibrio en los menores al señalar comunicaciones de éstos con el recurrente tras un lapso de tiempo de interrupción y distanciamiento entre ellos y , además, en un medio desconocido o poco propicio , sin controles profesionales que avalen la conveniencia de tales estancias.

Se desestima así este motivo de apelación y ello sin perjuicio de modificar la medida en caso de que varíen las circunstancias que aquí se valoran.

Y en lo tocante a las pensiones es claro que procede la aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, establecida entre otras en Sentencia de 14 de noviembre de 2016 que declara lo siguiente: 'Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' Con estos presupuestos es claro que procede suspender el pago de los alimentos cuando el interesado no cuente con recursos de ninguna clase admitiendo el recurrente que en el año 2017 percibió ingresos de unos 280 euros razón por la que hizo algunos abonos a la actora debiendo por lo tanto estimar en parte el recurso planteado en el sentido de declarar y disponer que se suspende el pago de la pensión de alimentos durante los meses en que el padre acredite que no cuenta con ninguna clase de ingresos o recursos de cualquier tipo , extremos que ha de acreditar el recurrente.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Leopoldo contra la Sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2019, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de los de Madrid, en autos de Modificación de medidas seguidos, bajo el nº 15/2018, entre dicho litigante y Dña. Amanda , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se suspende el pago de la pensión de alimentos durante los meses en que el padre acredite que no cuenta con ninguna clase de ingresos o recursos de cualquier tipo , extremos que ha de acreditar el recurrente.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0090-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe