Sentencia CIVIL Nº 190/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 32/2020 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000190/2020
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a uno de julio de dos mil veinte
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000032/2020, derivado
del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000869/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , Dña. Covadonga representada por el Procurador
D. OSCAR DAVID NBERMUDEZ MELERO y asistida por la Letrada Dª MARIA PILAR BERNAL CAMEO y parte
apelada,D. Matías representado por la Procuradora Dª MARIA DEL PILAR AGUAVIVA BASCUÑANA y asistido
por la Letrada Dª MARIA TERESA TORRES GÓMEZ, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos, con
fecha 22-11-2019, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Aguaviva Bascuñana, en nombre y representación de D. Matías frente a DÑA. Covadonga , representada por el Procurador Sr. Bermúdez Melero, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 21 de enero de 2016, en los autos nº 1.028/15, en los siguientes extremos: 1º/ La guarda y custodia y la autoridad familiar de la menor Eufrasia será compartida por ambos progenitores por semanas alternas y conforme al siguiente reparto de tiempo: * La alternancia semanal comprenderá de domingo a domingo en que el progenitor que inicie la semana de custodia recogerá a la menor del domicilio del que la finalice a las 21'00 h, hasta el domingo siguiente. Para el supuesto de ser el lunes festivo escolar (puente), la semana de custodia se prolongará hasta las 21'00 h del último día festivo. La alternancia se iniciará el día 1 de diciembre a las 21'00 h correspondiendo esa primera semana la custodia compartida semanal al progenitor que no haya disfrutado de la menor ese fin de semana.

* El progenitor no custodio tendrá derecho a tener consigo a la menor Eufrasia un día entre semana con pernocta desde la salida del colegio o en su defecto las 17'00 h en periodos no lectivos hasta la entrada en el colegio al día siguiente o las 9'00 h en peroidos no lectivos con devolución en el domicilio del progenitor custodio en esa semana, y que en defecto de acuerdo será la tarde de los miércoles. En caso de imposibilidad de llevar a cabo dicha visita por parte del progenitor que corresponda, avisará de tal contingencia al otro con al menos 48 horas de antelación. Los periodos vacacionales escolares se disfrutarán por los progenitores conforme al siguiente reparto: * Mitad las vacaciones escolares de Navidad, eligiendo períodos la madre los años impares y el padre los años pares y terminados en 0, debiendo comunicarse estas elecciones antes del día 1 de diciembre por un medio del que quede constancia objetiva y con pérdida del derecho de elección en caso contrario. Las vacaciones escolares comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del día anterior al del reinicio de las clases. Los períodos serán: 1º/ Desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 12 horas del día 30 de diciembre y el 2º/ Desde las 12 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases. El progenitor al que no corresponda el 2º periodo vacacional podrá tener consigo a la menor el día de Reyes, 6 de enero, desde las 17'00 hasta las 20'00 h. * Las vacaciones escolares de Semana Santa Semana Santa, Ntra. Sra. del Pilar y el Puente de la Inmaculada-Constitución, quedan sujetas al régimen ordinario de custodia compartida semanal. * Quincenas alternas en las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y de agosto, eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares, debiendo comunicar la elección antes del día 20 de mayo, con pérdida de derecho de elección en caso contrario. - Las quincenas se dividirán de la siguiente forma: · Desde las 20'00 h del día 30 de junio hasta las 20'00 h del 15 de julio · Desde el 15 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de julio · Desde el 31 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 16 de agosto · Desde el 16 de agosto a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de agosto. * El día del cumpleaños de la menor (3 de septiembre), el progenitor que no ejerza esa semana su custodia podrá tenerla en su compañía durante dos horas, desde la salida del colegio en caso de ser lectivo y en caso contrario o de ser festivo en horario de tarde desde las 17'00 h hasta las 19 horas. Salvo en aquellos casos en los que la menor sea recogida en el centro escolar, las recogidas de la misma o acompañamientos se verificarán en el domicilio del progenitor custodio en ese momento por el progenitor no custodio (o familiar o persona conocida por el menor y de su confianza).

Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de la alternancia de los periodos de custodia y la visita intersemanal. Finalizadas, la semana natural siguiente, completa o incompleta, corresponderá al progenitor que no disfrutó de los días previos a las vacaciones (procurando evitar situaciones absurdas).

Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida de la menor con el progenitor que no la tenga en cada momento vía telefónica, webcam en su caso, etc... en horario que no interrumpa su descanso, deberes o actividades extraescolares. Ambos progenitores permitirán y facilitarán que la menor pueda disfrutar de fechas y eventos de especial significación que afecten a cada uno de sus progenitores o sus familias extensas, tales como, a modo de mero ejemplo, bodas, bautizos, comuniones, aniversarios de boda o cualquier otro tipo de celebraciones similares. La participación de la menor en dichas fechas y eventos de especial significación se permitirá y facilitará por ambos progenitores con total independencia de a cuál de ellos corresponda la custodia ese día. Cuando sea el progenitor no custodio al que le afecte la fecha o evento de especial significación deberá comunicarlo al progenitor custodio con al menos 48 horas de antelación, debiendo pactarse entre ambos progenitores el momento y manera de entrega y recogida de la menor en atención a la naturaleza del evento de que se trate. 2º/ Cada progenitor se hará cargo de los gastos de manutención básica diaria (comida, ropa, luz, vivienda, etc...) de la menor Eufrasia cuando este se encuentre en su compañía. En cuanto al resto de los gastos ordinarios (colegio, AMPA, libros de texto, material escolar de inicio del curso, comedor escolar, servicios consensuados como madrugadores, etc...) ambos progenitores procederán a la apertura de una cuenta o libreta bancaria a nombre de los dos y de la menor en la que domiciliar tales gastos, y en la que deberán ingresar 250 € el Sr. Matías y 100 € la Sra. Covadonga , a abonar en los cinco primeros días del mes de diciembre, hallándose las citadas cantidades sujetas a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Única y exclusivamente cuando el saldo de la cuenta sea inferior a 75 €, ambos progenitores ingresarán las respectivas cantidades. Respecto de los gastos extraordinarios, la Sra. Covadonga abonará el 30% y el Sr. Matías el 70% de los gastos extraordinarios necesarios de la hija común. En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios se entienden por los mismos los de tratamiento médico, farmacia no básicos y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación con prescripción facultativa, no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada así como las clases de refuerzo o apoyo escolar recomendados o prescritos por el centro educativo por deficiente rendimiento académico o de otro tipo de tratamientos prescritos por facultativos u otros profesionales. Todos estos gastos deberán ser satisfechos por ambos progenitores en el porcentaje antes indicado. En atención a la peculiar naturaleza de estos gastos extraordinarios necesarios, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precisen la hija y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide. Para reclamar judicialmente el abono de la parte que corresponda será requisito previo imprescindible acreditar por medio del que quede debida constancia el cumplimiento de lo estipulado anteriormente en cuanto a la reclamación y debido conocimiento del otro progenitor. Los gastos extraordinarios no necesarios entendiendo por estos toda clase de actividades extraescolares (deportivas, de ocio, musicales, bailes, informática etc.), cursos de verano, colonias, viajes de estudios y semejantes, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de colegio/universidad privados y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares deberán ser siempre consensuados de forma expresa y escrita por los progenitores para poderse compartir el gasto por mitad o en la proporción que se acuerde y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria para que se comparta el gasto al no revestir el carácter estrictamente necesario, y sin perjuicio de la acción oportuna si la discrepancia estriba en si debe o no la menor realizar la actividad o estudio de que se trate. Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes presentaron escritos de interposición del recurso de apelación, de lo que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento, el Ministerio Fiscal, escrito de oposición, la parte demandante y demandada presentaron escritos de oposición de los recursos de apelación interpuesto de contrario.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por ambas partes litigantes, la sentencia recaida en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 LEC).

Recurso del actor (D. Matías ).- Que se modifique la medida segunda referida a la contribución de los padres a los gastos de Eufrasia , en el sentido de que las cantidades a ingresar por cada progenitor si el saldo fuese menor a 75 € sean de 192,50 € el padre y 157,50 € la madre,; y en el sentido de que los gastos extraordinarios necesarios se abonarán en un porcentaje del 55% el actor y el 45% la demandada.

Recurso de la demandada (Doña Covadonga ).- Solicita que se mantengan en su integridad las medidas en su día fijada por Sentencia de 21-01-2016.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C.). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- La Sentencia de divorcio de 21-01-2016 que aprobó el pacto de relaciones familiares suscrito entre las partes el 30-07-2015, establecía la custodia individual materna y un sistema de visitas gradual hasta que la menor Eufrasia , tuviera tres años, desde esta edad a los 6 años y a partir de esta última, período en el que nos encontramos.

En el mismo se establecía que en la semana primera las visitas serían los martes, jueves y viernes desde la salida del colegio hasta las 20 horas y en la semana segunda, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas y fin de semana desde las 9,30 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo. Régimen que se indicara permanencia vigente hasta que Eufrasia alcanzara la mayoría de edad.

Debe en suma analizarse si el cambio solicitado por el actor, acogido por la Sentencia apelada supone un beneficio o interés de la menor.

La prueba practicada en autos permite tener por acreditado que ambos progenitores están perfectamente capacitados para ejercer la custodia, ambos concilian de manera adecuada su vida laboral con sus obligaciones familiares y la menor tiene muy buena relación con los progenitores y sus respectivos entornos.

Debe también valorarse que el actor tiene una mayor disponibilidad para ejercitar la custodia que la que tenía en el momento del pacto, el demandante ha consolidado una nueva relación con dos nuevos hijos, lo que no supone en modo alguno un obstáculo que de entrada desaconseje la custodia compartida.

El informe pericial psicológico ( art. 80.3 CDFA y 348 LEC) recomienda la custodia compartida considerando que va a beneficiar a la menor.

En conclusión consideramos, teniendo en cuenta además la doctrina del TS en esta materia SS 257/2013, 593/2018 y 630/2018, que en este supuesto está acreditado que el cambio de custodia fijado en la Sentencia apelada es más beneficioso para la menor Eufrasia , que el fijado en su momento en la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, así lo indica igualmente el Ministerio Fiscal (informe de 31-12-2019), procede confirmar la Sentencia en este apartado.



CUARTO.- En cuanto a la contribución a los gastos ordinarios y extraordinarios necesarios de la menor (art. 82 CDFA), la Sentencia establece unas aportaciones de 250 € y 100 € y 70% y 30% para progenitor y progenitora, la pensión en su momento pactada fue de 300 €/mes a cargo del actor y 60% y 40% respectivamente.

El actor trabaja como visitador médico, en el año 2018 sus ingresos brutos superaron los 41.000 € anuales.

Asume una hipoteca sobre los 587,95 €/mes compartiendo gastos con su nueva esposa con la que tiene dos hijos, la demandada dispone de un salario entre 1135 a 1386 €/mes y asume gastos de alquiler de 650 €/mes.

Por todas las consideraciones expuestas se considera razonable y ponderada las aportaciones a realizar por los progenitores y la contribución a los gastos confirmándose íntegramente la Sentencia apelada.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando ambos recursos de apelación interpuestos por D. Matías y Dña. Covadonga contra la Sentencia de fecha 22-11-2019 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA en autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 869/2018 debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa imposición de costas.

Dese a los depósitos el destino legalmente establecido en caso de haberse constituido.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, junto con la resolución dictada para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, a la que se unirá la resolución dictada al rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.