Sentencia CIVIL Nº 190/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1077/2021 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 001077/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

Autos de Juicio Ordinario - 001375/2018

SENTENCIA Nº 190/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En DIRECCION001, a veintidós de abril de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en DIRECCION001, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 1375/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados por 'Banco de Sabadell, S.A.', representado por el Procurador D. Jorge Manzanaro Salines y defendido por el Letrado D. Manuel Pomares, y D. Juan Enrique, representado por la Procuradora Dª. Erundina Torregrosa Grima y defendido por el Letrado D. Pedro José Munuera Suances.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por DON Juan Enrique, representado por la Procuradora Sra. Torregrosa Grima contra BANCO SABADELL, SA, representado por el Procurador Sr. Manzanero Salines, DEBO CONDENO Y CONDENO a la entidad bancaria demandada al reintegro al actor de la cantidad de 50.300 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de las entregas hasta la fecha de la efectiva devolución y sin imposición de las costas a ninguna de las partes'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por el Procurador D. Jorge Manzanaro Salines, en nombre y representación de 'Banco de Sabadell, S.A.', y la Procuradora Dª. Erundina Torregrosa Grima, en nombre y representación de D. Juan Enrique, exponiendo por escrito y dentro del plazo legal la argumentación que les sirve de sustento, siendo admitidos a trámite.

Tercero.-Conferido el traslado legal a las parte contrarias, 'Banco de Sabadell, S.A.' presentó escrito de oposición al recurso contrario, dejando transcurrir el plazo oportuno D. Juan Enrique sin presentar escrito de oposición.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 1077/21, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de abril de 2022.

Cuarto.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto de los recursos de apelación.

D. Juan Enrique interpone recurso contra el pronunciamiento relativo a las costas procesales, por vulneración del art. 394 LEC y la doctrina jurisprudencial relativa a la estimación sustancial de la demanda, procediendo la imposición de costas procesales a la parte demandada cuando la diferencia entre lo pretendido y lo concedido es inferior a un 10%, como es el caso.

'Banco de Sabadell, S.A.' también plantea recurso alegando los siguientes motivos:1- Error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de la Ley 57/1968, por finalización de la vivienda y obtención de la licencia de primera ocupación sin actividad alguna del comprador tendente al cumplimiento del contrato o su resolución. 2- Error en la valoración de la prueba y en la interpretación de la jurisprudencia aplicable al caso, pues la parte demandante no ha probado, incumbiéndole la carga probatoria por ser un hecho constitutivo de su pretensión, que la vivienda objeto del contrato de compraventa litigioso estuviera destinada a uso residencial, existiendo indicios suficientes de que, al contrario, la finalidad era especulativa o inversora. 3- Error en la valoración de la prueba y de la doctrina jurisprudencial aplicable en relación con el deber de vigilancia por parte de esta entidad bancaria, pues la cuenta en la que se ingresaron las cantidades reclamadas era una cuenta ordinaria y en el documento de ingreso no se indicó el concepto del mismo. 4- La fecha de devengo de los intereses debe ser, en su caso, la de la interpelación judicial o extrajudicial, al haber existido un retraso desleal en el ejercicio de la acción por el demandante.

A su vez, se opone al recurso del Sr. Juan Enrique considerando que se ha producido una estimación parcial de sus pretensiones, sin que quepa apreciar temeridad por esta parte, por lo que no deben imponerse en ningún caso las costas procesales de primera instancia a la demandada.

Segundo.-Error en la valoración de la prueba. Finalización de la vivienda y puesta a disposición del comprador. Cancelación de las garantías previstas en la Ley 57/1968. Recurso de 'Banco de Sabadell, S.A.'.

Sostiene la entidad bancaria que las garantías otorgadas al amparo de la Ley 57/1968 por la entidad depositaria de las cantidades anticipadas por la compra de viviendas y por la entidad avalista quedaron canceladas en este supuesto con la terminación de la vivienda y su puesta a disposición del comprador antes de que este instara la resolución del contrato, puesto que la fecha pactada en el contrato para su finalización era el mes de abril de 2008, con una prórroga de seis meses (octubre de 2008) en tanto que en marzo de 2008 ya se había otorgado la escritura de obra nueva, y en fecha 19 de octubre de 2009 se otorgó la licencia de primera ocupación, sin que se haya acreditado documentalmente que con anterioridad a este momento el comprador reclamara de la promotora el cumplimiento del contrato o su resolución, siendo insuficientes a tales efectos las manifestaciones del Sr. Juan Enrique, por lo que la sentencia de primera instancia incurre en error valorativo de este medio de prueba al concederle plena eficacia por sí mismo.

Pues bien, examinado el fundamento segundo de la resolución impugnada, no se aprecia en la misma el error valorativo de la prueba que se le atribuye, más bien el intento de sustituir la valoración objetiva e imparcial llevada a cabo por otra subjetiva e interesada de la parte apelante, lo que está vetado en nuestro ordenamiento jurídico procesal, de forma que ' debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica' ( STS 29 de diciembre de 2017).

Y es que, en efecto, dicha resolución no se ampara exclusivamente en el interrogatorio del demandante para considerar acreditado el hecho relevante de la falta de entrega de la vivienda al comprador, lo que estaría proscrito por el art. 316 LEC, el cual sólo permite tener por acreditado como consecuencia de este medio de prueba 'los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial', siempre que no resulten contradichos por el resultado de las demás pruebas practicadas, sino que, tras referirse a la doctrina emanada de las resoluciones del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2014 y 20 de enero de 2015, realiza una valoración conjunta de la prueba practicada y extrae una determinada consecuencia jurídica.

Así, expone: 'En el supuesto de autos, el vendedor nunca convocó al comprador para la entrega de la vivienda en el plazo máximo previsto (octubre de 2008); tampoco lo hizo cuando ya disponía de licencia de primera ocupación (octubre de 2009), nunca contactó con el comprador para manifestarle los motivos del retraso ni para consensuar una eventual prórroga del plazo amparada en la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales.

De hecho, y desde el año 2009, la promotora está en procedimiento concursal (el número de autos del Juzgado Mercantil 2 de Alicante es 1170/09), solicitado por insolvencia, hecho objetivo que confiere valor probatorio a lo que ha manifestado el actor en lo que se refiere a sus conversaciones con la empleada de Marsadi.

En conclusión, en el año 2009 la vivienda no se entregó porque la promotora estaba en fase de preliquidación de sus activos y de hecho se adjudicó en el concurso al hoy demandado Banco Sabadell en fecha 19 de enero de 2015 (nota registral que se acompaña como doc. 10 con la demanda), por lo que sí concurre el requisito de incumplimiento de la entrega por la promotora a los efectos de la Ley 57/1968'.

En definitiva, aun cuando el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano ' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ,tanto de hecho como de derecho, este Tribunal confirma los pronunciamientos de la sentencia apelada sobre la cuestión ahora analizada, ya que, además, coinciden con resoluciones anteriores.

En este sentido, la sentencia de esta Sala nº 384/2021, de 27 de septiembre, declara: ' Partiendo de tales premisas, con relación a la entrega de la vivienda por el promotor vendedor, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido sentando como normas a tener en cuenta las siguientes:

A) Que el derecho al reintegro de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador genéricamente se produce, bien por el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda, bien por la no iniciación de las obras justificada fehacientemente, bien por la resolución del contrato de compraventa a instancia del comprador, siempre que el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aún después de la fecha estipulada para su entrega ( SSTS.5 de mayo de 2014 y 20 de enero de 2015 de Pleno).

B) Que el mero retraso en la entrega, aunque no sea intenso o relevante, constituye a efectos de la Ley 57/68 un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador ( STS. de 20 de enero de 2015 de Pleno) y el reintegro de las cantidades anticipadas en el pago del precio.

C) Que en el ámbito de la Ley 57/68 no es aplicable la doctrina jurisprudencial que sobre el art. 1124 CC considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante ( STS. 20 de enero de 2015 ), no obstante lo cual sí permite el reintegro de la parte del precio ya entregada.

D) Que el diferente tratamiento del art. 3 de la tan repetida Ley 57/68 y del art. 1124 CC , en relación con lo dispuesto en el art. 1504 CC , viene dado: i) por el carácter irrenunciable del derecho reconocido al comprador en el citado art. 3, conforme al art. 7 de la propia Ley 57/68 ; ii) por el rigor contextual del art. 3; iii) por el específico equilibrio contractual que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce en los contratos sujetos a su régimen, compensando el derecho del vendedor a resolver el contrato por un solo impago del comprador ( art. 1504 CC ), con el derecho del comprador a resolver el contrato por el retraso en la terminación y entrega de la vivienda; iv) por el desequilibrio contractual que en perjuicio del comprador supondría una interpretación diferente; v) por el riesgo de insolvencia del promotor- vendedor.

Por tanto, constando acreditado el incumplimiento de la promotora y acreditada la resolución del contrato en el marco del proceso concursal, procede analizar la responsabilidad de la hoy entidad demandada ...'.

De lo anteriormente expuesto se desprende que no incumbe a la parte demandante (comprador) justificar que instó de la promotora-vendedora el cumplimiento o la resolución del contrato antes del plazo de obtención de la licencia de primera ocupación (19 de octubre de 2019), sino a la parte demandada acreditar que la sociedad promotora-vendedora convocó al comprador para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, con simultánea entrega del inmueble, antes de que el comprador instara la resolución contractual ('antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aún después de la fecha estipulada para su entrega'),puesto que,en el ámbito de aplicación del art. 3 de la Ley 57/1968, 'el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador', lo que no sucede en el supuesto enjuiciado, ya que el Sr. Juan Enrique, a través del Letrado Sr. Munuera Suances, requirió a 'Banco de Sabadell, S.A.' el cumplimiento de las obligaciones económicas derivadas de su condición de entidad de crédito que admitió ingresos del comparador en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía ( art. 3 de la citada Ley) en fecha 7 de julio de 2018, como resulta del documento aportado como nº 12 de la demanda, sin constar en autos prueba suficiente (documental o de otra naturaleza) que justifique cumplidamente la previa convocatoria por la vendedora al comprador a fin de proceder al otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Tercero.-Destino del inmueble adquirido. Reglas de distribución de la carga de la prueba y error en su valoración. Recurso de 'Banco de Sabadell, S.A.'

Como segundo motivo de apelación, sostiene la entidad bancaria que la sentencia impugnada incurre en error en la valoración de la prueba y en la interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables sobre esta cuestión, argumentando al respecto, de un lado, que la carga de la prueba incumbe al comprador demandante, sin que haya desplegado prueba alguna sobre la finalidad que iba a dar a la vivienda adquirida; y de otro lado, que concurren indicios suficientes para considerar acreditado que el uso de la vivienda no iba a ser residencial o familiar, mencionando como tales los siguientes: 1- el demandante vivía y trabajaba en Alicante, sin vinculación con DIRECCION002, localidad situada a media hora de desplazamiento en coche; 2- el actor se trasladó a vivir a Cantabria en marzo de 2010, cuando la vivienda ya disponía de licencia de primera ocupación; 3- en una cláusula del contrato se pactó la posibilidad de que el comprador cediera los derechos adquiridos a un tercero con autorización expresa de la promotora; 4- el estallido de la burbuja inmobiliaria que se produjo en la fecha en que sucedieron los hechos provocó que el precio de la vivienda bajara de 135.980 € a otro muy inferior, por lo que el actor perdió interés en su adquisición.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el destino residencial de las viviendas y la carga de la prueba en diferentes resoluciones, algunas de ellas citadas en el recurso de apelación, de las cuales podemos extraer las siguientes conclusiones:

a. Una interpretación conjunta de la Exposición de Motivos y de los artículos 1 y 3 de la Ley 57/68, así como de la disposición adicional de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, no deja lugar a dudas en cuanto a que la intención del legislador es la de proteger a los consumidores e incluir dentro de su ámbito de aplicación exclusivamente la adquisición de viviendas destinadas a residencia familiar.

b- Acerca de la carga de la prueba de este hecho, siendo la parte actora quien solicita en su demanda la aplicación de la Ley 57/1968, cuyo ámbito subjetivo está reservado a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, debe considerarse que se trata de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión y en el que fundamenta la acción que ejercita, por lo que le incumbe la carga probatoria, de conformidad con el art. 217.2 LEC.

Así, además de las STS. de 16 de noviembre de 2016 y 24 de junio de 2016, en las que se alude a la omisión en la demanda de cualquier referencia al uso residencial de las viviendas, a la compra de dos viviendas por una misma persona en la misma promoción y a la ausencia de mención en los contratos de la Ley 57/1958, pese a contar con asesoramiento jurídico, la más reciente STS. 53/2022, de 31 de enero, expone más específicamente:

'1ª) Si la sentencia de primera instancia no encontró razones para no aplicar al caso la Ley 57/1968 fue debido únicamente a que atribuyó al banco demandado las consecuencias negativas de la falta de prueba de la finalidad no residencial, lo que no se ajusta a lo resuelto por esta sala en su sentencia 385/2021 sobre un caso en el que, como en el presente, frente al silencio de los compradores, que omitieron cualquier referencia en la demanda al destino de la vivienda, el banco demandado adujo, tanto al contestar a la demanda como al recurrir en apelación, la concurrencia de hechos que la jurisprudencia considera indicios relevantes para apreciar una finalidad no residencial que excluye la aplicación de la Ley 57/1968.

(...)

Son hechos que ni tan siquiera se discuten y que la jurisprudencia expuesta valora como indicios que permiten apreciar una intencionalidad inversora en los hoy recurrentes (así ha considerado la sentencia 573/2021 el dato de 'la lejanía de las viviendas de playas y zonas de ocio', y p.ej. las sentencias 360/2016, de 1 de junio, 161/2018, de 21 de marzo, 567/2020, de 28 de octubre, y 587/2020, de 10 de noviembre, el dato de que la compra se hiciera por quien se dedica a operar en el mercado inmobiliario o, en el caso de la sentencia 623/2020, el de que uno de los compradores tuviera 'experiencia profesional en el sector de la promoción inmobiliaria').

A lo anterior se suma el silencio de los compradores, que nada dijeron en su demanda sobre la finalidad de la compraventa (p.ej. sentencias 420/2016 y 385/2021 ), y que frente a las objeciones del banco las alegaciones ulteriores de los compradores no fueran determinantes ( sentencia 573/2021 ), pues se limitaron a manifestar como única y ambigua razón que compraron la vivienda para su disfrute personal.

3ª) A diferencia de otros contratos sobre viviendas de la misma promoción, el contrato litigioso no contiene pacto alguno entre compradores y vendedora para aplicar el régimen tuitivo de garantías de la Ley 57/1968 a la compraventa, dado que esta ni siquiera se menciona (en este sentido, p.ej., sentencias 623/2020 y 567/2020) y dado que, como en el caso de la sentencia 623/2020, 'lo único que se convino en el contrato de compraventa en relación a la restitución de las cantidades anticipadas para caso de incumplimiento de la vendedora fue la garantía de la promotora y la personal y solidaria de su administrador''.

Y la STS. 52/2022, de 31 de enero, declara al respecto: 'El argumento de la sentencia de primera instancia para aplicar la Ley 57/1968 en favor de los demandantes no es conforme con la doctrina jurisprudencial de esta sala, pues a los ya referidos indicios de falta de finalidad residencial, como son la adquisición de dos viviendas de la misma promoción por un elevado precio y la falta de verosimilitud del destino de las viviendas afirmado en la demanda, dado que la alegación de que eran para el disfrute de los compradores y de sus dos hijas no tiene correspondencia con el hecho probado de que cuando compraron las viviendas solo tenían una hija de tres años, se une el indicio, también valorado por la jurisprudencia, de que no todos los anticipos reclamados en este litigio tenían correspondencia en los contratos, lo que según la jurisprudencia citada puede ser indicativo de acuerdos o pactos entre compradores y promotora no oponibles al banco demandado y menos aún cuando resulta que esa falta de correspondencia afecta a la mayor de las sumas reclamadas por los hoy recurrentes'.

c- Por su parte, la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial de Alicante ha dictado diversas resoluciones sobre la materia analizando en cada caso la existencia de signos o indicios de los que puede deducirse que el comprador actúa en un ámbito ajeno al empresarial, sin finalidad distinta a la de establecer en la vivienda adquirida su residencia o la de su familia, ya permanente, ya temporal o esporádica.

Como tales signos o indicios se mencionan en dichas resoluciones (6 de julio de 2017, 20 y 27 de febrero de 2018, entre otras) la no inclusión de alguna estipulación en el contrato que autorice que la escritura de compraventa se otorgue en su día a favor de persona distinta del contratante, el hecho de hacer mención expresa en el contrato a la condición de 'vivienda'del inmueble y referirse implícitamente a la Ley 57/1968, la cual prevé en su clausulado que las cantidades entregadas a cuenta del precio están garantizadas con aval emitido por entidad bancaria.

Pues bien, partiendo de estas premisas, procede rechazar este motivo de apelación, al desprenderse de los medios de prueba practicados en autos indicios suficientes del carácter residencial del inmueble adquirido, ya fuera permanente o temporal, pero en todo caso en un ámbito ajeno al empresarial o inversionista. Esto es, entre los hechos acreditados y el hecho presunto existe el enlace preciso y directo jurisprudencial y legalmente exigido ( art. 286 LEC), conforme al cual se deduce que la compra de la vivienda no tenía una finalidad especulativa o que la intención del comprador no era destinarla a un uso distinto del meramente personal y familiar.

Así se desprende de los hechos siguientes: a- se trata de una sola vivienda adquirida por una persona física; b- no se han aportado a los autos notas registrales de las que resulte la titularidad por parte del actor de un número de bienes inmuebles que permita inferir la alegada finalidad especulativa; c- el trabajo desempeñado por el actor no está relacionado con el mercado inmobiliario; d- la cláusula contractual a que hace alusión la parte demandada precisamente prohíbe al comprador ceder o transmitir la vivienda a un tercero mientras no haya abonado la totalidad del precio pactado, a salvo, claro está, de la autorización expresa de la vendedora; e- se hizo mención expresa en la demanda que la intención de la compra era establecer en ella su domicilio familiar; f- no se pagó en efectivo ninguna cantidad especialmente significativa o elevada, sino que la suma inicial de 50.800 € se abonó mediante un cheque de 300 €, una entrega en efectivo de 500 € y un cheque de 50.000 €, para cuya emisión se formalizó un préstamo personal por importe de 52.811'95 € descrito por la entidad bancaria prestamista como 'Parking/Pisos Crediconsumo', indicando como destino el de 'hogar' y como subdestino el de 'compra de pisos', reintegrando mensualmente el prestatario la cuota pactada para su amortización (documento nº 6 de la demanda); g- en la cláusula tercera del contrato se indica que los pagos acordados serán efectuados por el comprador mediante entregas en efectivo directas a la vendedora o persona debidamente acreditada por esta, cheques nominativos conformados o transferencia bancaria a una determinada cuenta corriente de la entidad bancaria 'CAM', esto es, se designa una cuenta bancaria determinada en la que hacer el ingreso de los pagos pactados.

Partiendo de que se han deducido judicialmente indicios suficientes de la adquisición de la vivienda con finalidad residencial para uso propio del comprador y su familia, correspondía a la parte contraria probar, como hecho en el que sustenta su contestación a la demanda, que la finalidad de la compra no era tal, lo que no ha sucedido por las razones anteriormente expuestas, por lo que resulta de aplicación al presente supuesto la Ley 57/1968.

Cuarto.-Responsabilidad en la devolución de las cantidades anticipadas por compraventa de viviendas. Entidad depositaria. Recurso de 'Banco de Sabadell, S.A.',

Afirma al respecto la parte demandada-apelante que no pudo ejercer control alguno sobre las cantidades reclamadas, ya que en el documento mediante el cual se hizo el ingreso de la suma de 50.300 € en la cuenta de la entidad 'CAM' no se indica el número de la vivienda, la promoción ni el nombre del comprador a favor del cual se realiza el ingreso, que es efectuado por la propia sociedad promotora 'Marsadi, S.A.' en una cuenta de su titularidad en la citada entidad bancaria. Además, el cheque por importe de 300 € se abonó a la mercantil promotora a través de una intermediaria, 'Agentes Comerciales Peña-Storms', siendo doctrina jurisprudencial aplicable a este supuesto que no puede exigirse a las entidades financieras una labor de investigación sobre los abonos efectuados en una cuenta de la mercantil promotora, pues dicho deber de control cabría calificarlo como exorbitante y desproporcionado.

Expone al respecto la sentencia de primera instancia que, aunque no consta en el documento referido (nº 5 de la demanda) el concepto del ingreso, la capacidad de control de la entidad se desprende del conjunto de pruebas practicadas, tales como la declaración testifical de la empleada de la oficina de 'CAM' en la fecha correspondiente, quien manifestó que este cheque, ingresado por la propia titular de la cuenta y beneficiaria del mismo, 'Marsadi, S.A.', refleja los datos de identificación de los cheques entregados por el actor (documentos nº 3 y 4), así como que el origen del dinero y su destino están trazados, que este número de cuenta se designa en el contrato de compraventa para el ingreso de las cantidades anticipadas, que la promotora hacía en esta cuenta de su titularidad los ingresos y pagos por la compraventa de viviendas de la promoción, que esta entidad bancaria concedió el préstamo al promotor del Residencial y que, finalmente, fue 'Banco de Sabadell, S.A.', sucesor de 'CAM', quien se adjudicó la vivienda en el concurro de acreedores de la promotora.

Pues bien, nuevamente debe rechazarse este motivo de apelación basado en la existencia de error en la valoración de la prueba.

A tales efectos, según doctrina jurisprudencial reiterada, para el nacimiento de la responsabilidad derivada de la Ley 57/1968 respecto de las entidades depositarias de los anticipos por la compra de viviendas se exige la concurrencia de dos requisitos: 1- Que los ingresos sean realizados por los compradores, bien en efectivo, bien mediante transferencia bancaria o ingreso en cuenta. 2- Que los ingresos se realicen en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad.

Así, la STS.(Pleno de la Sala Primera) nº 733/2015, de 21 de diciembre, fijó la siguiente doctrina: ' En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Este criterio se reitera en numerosas sentencias posteriores, tales como las nº 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 436/16, de 29 de junio, 420/2016, de 24 de junio, 502/2017, de 12 de diciembre,y 636 y 637/2017, de 23 de noviembre, entre otras.

Por ello, indica la STS. nº 436/16, de 29 de junio, que 'el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor'.

No obstante, como pone de manifiesto el ATS. de 24 de noviembre de 2021, conforme a ' la doctrina de la sala (recogida en las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , 411/2019, de 9 de julio , 623/2019, de 20 de noviembre , 644/2019, de 27 de noviembre , 1/2020, de 8 de enero , 147/2020, de 4 de marzo , 189/2020, de 19 de mayo , 406/2020, de 7 de julio , 453/2020, de 23 de julio , y 479/2020, de 21 de septiembre ), ... lo relevante (es) si la entidad depositaria conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen'.

En efecto la STS. nº 453/2020, de 23 de julio, citada en dicho auto, expone en su fundamento jurídico séptimo:

'1.ª) Es doctrina jurisprudencial reiterada que la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2ª de la Ley 57/1968 nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas.

2.ª) Centrada por tanto la controversia en si fue o no conforme a dicho precepto y a su jurisprudencia la inferencia de la sentencia recurrida de que CRC conoció, o al menos no podía desconocer, que las cantidades ingresadas en la cuenta corriente abierta en dicha entidad a nombre de PE se correspondían con anticipos de los compradores a cuenta del precio de sus viviendas, esta sala ha declarado en los precedentes a los que se ha hecho referencia sobre viviendas de PE e ingresos hechos por una sociedad limitada en una cuenta de la promotora en CRC ( sentencia 503/2018 , reiterada por las 411/2019 , 623/2019 , y 644/2019 ):

Posteriormente, recordando la STS. 411/2019, de 9 de julio, añade:

'Por último, conviene precisar que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2 de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de los compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.

Por todo ello, dicha resolución del Alto Tribunal (nº 453/2020, de 23 de julio) excluye la responsabilidad de la entidad depositaria porque en los documentos de los ingresos realizados en la cuenta de la promotora en dicha entidad no se especificaba ' que era en concepto de depósito, identificaba la promoción, la vivienda a la que correspondía y el nombre del comprador en cuyo nombre realizaba el pago', por lo que 'no cabe deducir, como valoración jurídica, que CRC conoció o pudo conocer que se trataba de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción', de forma 'que solo podría haber conocido su procedencia realizando una verdadera labor inquisitiva, legalmente no exigible, sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora'.

Y aplicando la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente expuesta al presente supuesto, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada íntegramente.

A tales efectos, se ha aportado a los autos el contrato de compraventa de vivienda suscrito entre la entidad 'Marsadi, S.A.' y D. Juan Enrique en fecha 9 de noviembre de 2007 en el que se pactó que los pagos acordados serían efectuados por el comprador mediante entregas en efectivo directas a la vendedora o persona debidamente acreditada por esta, cheques nominativos conformados o transferencia bancaria a una determinada cuenta corriente de la entidad bancaria 'CAM'.

También se acompañan como documentos nº 3 y 4 de la demanda un cheque de la entidad 'Ruralcaja' por importe de 300 € y un cheque de 'BBVA' a favor de 'Marsadi, S.A.', cuyo ordenante es D. Juan Enrique, por importe de 50.000 €.

Y como nº 5 el documento controvertido en la litis, en el que consta la entidad y sucursal bancaria en la que se hace el ingreso (CAM, sucursal NUM000 Internac. DIRECCION002), la fecha (09-11-2007), el nominal (50.300 €), la sociedad que realiza el ingreso ('Marsadi, S.A.'), el origen del importe (50.000 € del cheque nominativo de 'BBVA' y 300 € del cheque de Caja Rural del Mediterráneo, Ruralcaja), la identidad del titular de la cuenta ('Marsadi, S.A') y la empleada de 'CAM' que interviene en la operación (Dª. Mónica).

A su vez, como documento nº 10 de la demanda se acompaña nota simple del Registro de la Propiedad acreditativa de la adjudicación judicial de la vivienda objeto del contrato (vivienda unifamiliar número NUM001, tipo DIRECCION003, sita en la manzana NUM002 de la URBANIZACION000, término municipal de DIRECCION002) por parte de 'Banco de Sabadell, S.A.' por decreto dictado en el procedimiento concursal nº 1170/2019 del Juzgado Mercantil nº 2 de Alicante.

Consecuentemente, de la valoración conjunta de estos documentos y la declaración testifical de Dª. Mónica, resulta debidamente acreditado que la entidad a la que la sucedido 'Banco de Sabadell' ('CAM') tuvo la posibilidad de conocer que el ingreso de la cantidad de 50.000 €, correspondiente al importe del cheque nominativo de 'BBVA, S.A.', cuyo ordenante fue D. Juan Enrique, se correspondía con el pago anticipado por la compra de una vivienda, ya que, como manifestó la Sra. Mónica, los documentos 3, 4 y 5 de la demanda están vinculados entre sí, pues fue la propia titular de la cuenta bancaria ('Marsadi, S.A.') la que ingresó en la misma el cheque nominativo expedido a su favor del que era ordenante el Sr. Juan Enrique, por lo que la entidad 'CAM' tuvo conocimiento, a la vista de tales documentos, que la cantidad de 50.000 € había sido abonada a la promotora 'Marsadi, S.A.' por el Sr. Juan Enrique.

E, igualmente, también declaró esta empleada de la 'CAM' en la oficina de ' DIRECCION002 Internacional' que el 'Residencial DIRECCION002 Internacional', del que era promotora 'Marsadi, S.A.', tenía varias fases de construcción y la entidad 'CAM' de DIRECCION000 le había concedido el préstamo al promotor respecto de algunas de estas fases.

Por todo ello, se considera debidamente justificado que la entidad 'CAM' tuvo conocimiento, o posibilidad de adquirirlo, de que el ingreso de 50.000 € proveniente del cheque nominativo de 'BBVA' a favor de 'Marsadi, S.A.' se correspondía con un pago realizado por el comprador de una vivienda en dicha promoción inmobiliaria, sin tener que realizar para alcanzar dicha conclusión una labor inquisitiva o de investigación, ya que todos los datos resultan de la simple lectura de los documentos referidos.

En este sentido, la condición de la entidad bancaria como financiadora, al menos en parte, de la promoción inmobiliaria, al haber concedido el préstamo al promotor, no resulta baladí, recordando la STS. nº 636/2017, de 23 de noviembre: ' En suma, como en caso resuelto por la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , la sentencia impugnada se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala porque descarga sobre los compradores una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas, pues ante la realidad de los ingresos de los demandantes, que tampoco fueron los únicos en realizarlos, el deber legal de control de la entidad de crédito era difícilmente discutible, y menos aún en la fecha en que se produjeron los tres últimos ingresos, pues para entonces ya había concedido a la promotora el préstamo para la construcción del edificio de viviendas al que se aludía en las órdenes de transferencia'.

Además, no se incurre en alguno de los supuestos en los que el Alto Tribunal ha descartado dicha responsabilidad, tales como que los pagos del comprador al vendedor se hayan hecho al margen del contrato (coinciden las fechas del contrato y del ingreso -9 de noviembre de 2017-) o que la cantidad fuera depositada por una mercantil intermediaria y no por el propio comprador.

Asimismo, resulta irrelevante, conforme a la doctrina jurisprudencial indicada, que las cantidades no se hayan ingresado en la concreta cuenta identificada en el contrato de compraventa ( NUM004), sino en otra distinta ( NUM005), pues lo determinante es que se ingresaran en una cuenta del promotor en la entidad depositaria ( STS. nº 733/2015, de 21 de diciembre), así como que se trate de una cuenta ordinaria y no especial ( STS 436/2016, de 29 de junio), pues ' la jurisprudencia no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'.

No obstante, es cierto que respecto de la cantidad de 300 € no podía tener el mismo conocimiento, pues el cheque correspondiente no está librado por el Sr. Juan Enrique, sino por un intermediario ('Agentes Comerciales Peña-Storms'), sin indicación alguna de que actuara por intermediación del Sr. Juan Enrique.

Por tanto, respecto de la indicada suma de 50.000 €, la entidad bancaria debió asumir las obligaciones que le vienen impuestas legalmente, según la interpretación de la STS. nº 733/2015, de 21 de diciembre: exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, de modo que, al no haber actuado con la diligencia exigible, ha de responder frente al comprador por la referida cantidad anticipada e ingresada en la cuenta que la promotora tenía abierta en dicha entidad.

Consecuentemente con dichos razonamientos, procede la estimación parcial del recurso interpuesto y la revocación parcial de la sentencia de primera instancia, reduciendo la condena impuesta a la entidad bancaria demandada al reintegro al actor de la cantidad de 50.000 €.

Simplemente, citaremos para finalizar la sentencia de esta Sala nº 425/19, de 19 de julio, por su coincidencia con el presente supuesto, declarando dicha resolución:

'En este caso la entidad bancaria no es avalista de la promoción y no tiene por qué conocer las vicisitudes del contrato de compraventa. Pero sí es depositaria de al menos la cantidad de 60.068 euros, ingresada en una cuenta de la promotora vendedora que estaba ejecutando la promoción . En consecuencia:

Sí debe responder de la devolución de los 60.068 euros, pues dicha cantidad (que según el contrato debía ser pagada el día 6 de septiembre 2004) fue efectivamente transferida el día 10 a la cuenta de la promotora en el antiguo Banesto, precisamente la misma que figura como cuenta de pago en el contrato de compraventa, como consta en el documento nº 1 estipulación segunda en relación con el número 4 de los aportados junto con la demanda. Crédito reconocido por la administración concursal como percibido por la promotora conforme al documento número 7.

Figurando nominativamente especificados en los datos de la transferencia que se efectuó por un despacho de abogados (xxx) a la beneficiaria la promotora Marsadi, S.A., pero por cuenta del señor xxx, como se desprende del propio documento visto que se trata de una en relación con el concepto: <23 DIRECCION002, R-2, Alonso>. Confirma la entidad demandada en su contestación, que tal como consta en el escrito de demanda la promotora Marsadi estaba desarrollando la promoción y construcción de < DIRECCION002 Internacional>.

(...).

Por tanto, la entidad recurrente depositaria estaba en condiciones de controlar el origen del ingreso como cantidad a cuenta por la compra de viviendas'.

Y, en el mismo sentido, la SAP. Madrid (sección 13ª) de 20 de octubre de 2021:

'B.- En este caso la entidad demandada no es avalista, ni exigió a la promotora la apertura de la cuenta especial, por lo que se ha de determinar si conoció o pudo conocer que el comprador de la vivienda ingresaba en la cuenta abierta en su entidad cantidades de las compraventas de las viviendas.

(...)

B.2. El cheque nominativo a favor de la promotora por la cantidad de 89.979,00.-€, que le fue entregado a la promotora por el actor, la cual no lo ingresó en la cuenta especial designada en el contrato con Banco Pastor, sino que lo hizo en la cuenta común aperturada con la demandada Unicaja.

El hecho de que la cuenta donde se ingresó el cheque no fuera una cuenta especial no exime a la entidad bancaria de exigir a la promotora las garantías a que está obligada con arreglo a la Ley 57/68. Ante una cantidad tan elevada, 89.979 € que constaba en el cheque nominativo a nombre de la promotora, la entidad bancaria tuvo ocasión y oportunidad de preguntar a quién ingresaba el cheque el origen y destino de ese dinero, máxime cuando quien ingresaba el dinero era una promotora, y que por elevados movimientos que aparecen en el extracto de la cuenta en donde se ingresó aquel, no podía ignorar que aquella era una promotora ...'.

En cambio, el supuesto de hecho contemplado en la sentencia de esta Sala nº 181/2020, de 1 de junio, en la que se desestima la demanda interpuesta contra 'Banco de Sabadell', es diferente del presente, expresando dicha resolución: 'L as cantidades fueron entregadas a la empresa inmobiliaria Atlas Internacional, S.A., quien a su vez ingresó únicamente una parte de lo percibido, en una cuenta de la vendedora Marsadi, S.A mediante un cheque bancario que no identifica ni a los compradores ni el objeto del contrato de compraventa, de tal manera que la entidad depositaria no podía conocer el origen de la cantidad depositada, lo que excluye su responsabilidad.

Así, del doc. 6 aportado con la demanda, resulta que la sociedad Atlas Internacional reconoce haber recibido 124.990,11 euros de los demandantes, procediendo, tras una liquidación unilateral, a librar un cheque bancario por importe de 65.037,60 euros que, según se infiere del doc 8 obrante al folio 47 de las actuaciones, se ingresó en la cuenta identificada como NUM003 de Banesto, cuyo titular figura ser Masardi, S.A., pero sin que en dicho documento de ingreso figure ninguna referencia que permita concluir que el dinero procedía de la compraventa de una vivienda'.

Quinto.- Fecha de devengo de los intereses. Inexistencia de retraso desleal. Recurso de 'Banco de Sabadell, S.A.'.

No cabe duda que este motivo debe correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores, al haber sido rechazado en numerosas ocasiones por el Tribunal Supremo, conforme a jurisprudencia reiterada que considera insuficiente el mero transcurso del tiempo para generar la confianza que requiere la apreciación, siempre de interpretación restrictiva, de esta doctrina, exigiendo algún acto o circunstancia adicional susceptible de provocar una expectativa fundada de que nunca se ejercitará el derecho.

Esto es, no se aprecia ejercicio contrario a la buena fe ni consecuente retraso desleal por parte de quienes se han limitado a ejercitar una reclamación judicial para la plena satisfacción de sus derechos ('qui iure suo utitur neminem laedit'), dentro los plazos de prescripción legalmente establecidos.

A título de ejemplo, declara el ATS. de 16 de septiembre de 2020 (recurso 2787/2018):

'En cuanto a la existencia de jurisprudencia contradictoria que se denuncia en el motivo tercero, resulta igualmente inadmisible porque existe doctrina sobre el problema jurídico planteado y la sentencia recurrida es conforme con la jurisprudencia de la sala que ha venido manteniendo en cuanto al retraso desleal que, tal y como se recoge en la STS. 243/19, de 24 de abril : .

Y, en cuanto al dies a quo, esto es, el inicio del cómputo de los intereses por las cantidades entregadas a cuenta, debe recordarse como ya se había declarado y se reitera en la reciente STS nº 353/2019, de 25 de junio , que la devolución de cantidades entregadas a cuenta al amparo de la Ley 57/68 el comienzo del devengo de los intereses legales, que deben restituirse son remuneratorios de las cantidades anticipadas y, por tanto, exigibles desde cada anticipo, tanto contra la entidad avalista como también contra la entidad de crédito depositaria no avalista'.

Igualmente, la STS. 23/2022, de 17 de enero: ' El recurso ha de ser estimado por oponerse la sentencia recurrida a la jurisprudencia consolidada de esta sala contenida, entre otras muchas, en las sentencias 145/2021, de 15 de marzo , 106/2021, de 1 de marzo , 690/2020, de 21 de diciembre , y 514/2020, de 7 de octubre (esta última, también referida a una entidad de crédito condenada como receptora) y según la cual los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3 ) y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios y no moratorios'.

Sexto.-Recurso de D. Juan Enrique procesales de primera instancia. Estimación sustancial.

Una vez desestimado parcialmente el recurso interpuesto por 'Banco de Sabadell, S.A.' procede la estimación del recurso planteado por el Sr. Juan Enrique, al apreciarse una estimación sustancial de las pretensiones deducidas en su demanda.

En este sentido, la jurisprudencia ha venido admitiendo que existe estimación sustancial, equiparándola a la estimación íntegra a efectos de imposición de costas procesales, en supuestos en los que quedó reservada la liquidación de la deuda e intereses devengados desde la demanda ( STS. 25 de octubre de 2016), cuando se rechazó la pretensión de condena al pago de los intereses legales de la cantidad reclamada ( STS. 7 de julio de 2011), cuando no se estimó la demanda respecto de los intereses e importe de las costas ( STS. de 25 marzo 2008), cuando se excluyó la cantidad correspondiente al IVA ( STS. 5 de marzo de 2008), cuando sólo quedó pendiente el saldo finalmente resultante de la oportuna liquidación de daños y perjuicios ( STS. 12 de febrero de 2008) o cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, siendo este criterio de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios ( STS de 8 de marzo de 2007).

Partiendo de esta doctrina, la denominada jurisprudencia menor (sentencias de Audiencias Provinciales) viene declarando que ' no existe estimación sustancial cuando hay una diferencia superior al diez por ciento entre lo reclamado y lo obtenido' ( SAP. Córdoba de 11 de abril de 2014, que cita la de Madrid de 31 de julio de 2006). En el mismo sentido, la SAP. Asturias de 17 de septiembre de 2010, el Acuerdo de 27 de octubre de 2011 de la Junta de Magistrados del orden civil de la Audiencia Provincial de Tarragona (que lo eleva al 12%), la SAP. Valencia sección 9ª de 16 de diciembre de 2015 y las sentencias de esta Sala 108/18, de 2 de marzo, 18/19, de 18 de enero, y 475/21, de 9 de noviembre, entre otras).

En este caso, la diferencia existente entre la cantidad solicitada (50.800 €) y la concedida (50.000 €) es inferior al referido límite del 10% que esta Sala ha mantenido como parámetro delimitador en las resoluciones dictadas hasta la fecha, de modo que debe revocarse este pronunciamiento de la sentencia apelada, con imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte demandada.

Séptimo.-Costas procesales de la alzada.

En cuanto a las costas procesales de la alzada, de conformidad con el art. 398 LEC, no procede su imposición a 'Banco de Sabadell, S.A.' al haber sido estimado parcialmente su recurso, y no deben imponerse al Sr. Juan Enrique al haber sido estimado el recurso interpuesto por su parte

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jorge Manzanaro Salines, en nombre y representación de 'Banco de Sabadell, S.A.', y estimandoel recurso de apelación interpuesto por D. Juan Enrique, representado por la Procuradora Dª. Erundina Torregrosa Grima, contra la sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela en el procedimiento de juicio ordinario nº 1375/2018, debemos revocar y revocamos parcialmentedicha resolución, acordando en su lugar que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por D. Juan Enrique contra 'Banco de Sabadell, S.A.', debemos condenar y condenamos a 'Banco de Sabadell, S.A.' al reintegro al demandante de la cantidad de cincuenta mil euros (50.000 €), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de las entregas hasta su efectiva devolución, con imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte demandada, sin imposición a las partes apelantes de las costas procesales de la alzada y devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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