Sentencia CIVIL Nº 190/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 116/2022 de 27 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00190/2022

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000116 /2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA

En OVIEDO, a veintisiete de mayo de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas (Supuesto Contencioso) nº 212/21 procedentes del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION004, Rollo de Apelación nº116/22, entre partes, como apelante, demandado y reconviniente DON Pelayo, representado por la Procuradora Doña Leticia María Noriega Trespalacios y bajo la dirección de la Letrado Doña Laura López Varona, como apelada, demandante y reconvenidaDOÑA Belen, representada por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós y bajo la dirección del Letrado Don Arturo García Rodríguez, y el MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION004 dictó sentencia en los autos referidos con fecha siete de diciembre de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Doña Belen contra Don Pelayo, y DESESTIMANDO la demanda reconvencional formulada por éste contra aquélla, DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a la modificación de medidas interesada por las partes. En consecuencia, procede confirmar las medidas acordadas en la Sentencia número 87/2008, de fecha 15 de mayo de 2008, dictada por este Juzgado en el procedimiento de Divorcio Contencioso núm. 87/2008, objeto de aclaración por Auto de 29 de mayo de 2008, y revocada parcialmente en grado de apelación por la Sentencia número 320/2008, de fecha 10 de noviembre de 2008, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial.

No se hace especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento, tanto las de la demanda principal como las de la reconvención.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Pelayo, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la actora Doña Belen se promovió demanda contenciosa de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio frente a Don Pelayo, solicitando se dicte sentencia en la que se acuerde modificar el régimen de visitas del hijo común de los litigantes, Ángel Jesús, en la actualidad de 13 años, y en su lugar se acuerde establecer un régimen flexible sometido al entendimiento entre padre e hijo, incluidos períodos vacacionales. Sostiene la actora que el hijo le ha manifestado su deseo de poder decidir cuando quiere ir con su padre o quedar con su madre o con sus amigos, lo que no es admitido por el demandado.

Por su parte Don Pelayo se opone a la pretensión de la actora alegando que el régimen establecido, que es el de fines de semana alternos de viernes a las 19 horas a domingo a las 19 horas y los miércoles durante dos horas, siendo los períodos vacacionales por mitad, ha sido cumplido sin incidente alguno, por lo que solicita la desestimación de la demanda alegando que si bien no hubo ningún incidente para el cumplimiento del régimen de visitas, si existe una confrontación a través de diversos expedientes instados por la madre que han sido desestimados en la vía judicial, siendo alguno de ellos relativo a cuestiones de salud del menor, pretendiendo la madre que se le otorgara la facultad de decidir sobre las cuestiones de salud del niño, concretamente en alguno pretendió enviar al hijo a Salud Mental, a lo que se opuso el padre, siendo desestimada tal pretensión. Señala asimismo que cuando se dictó la sentencia de divorcio el niño tenía dos meses, porque la sentencia es de 15 de mayo de 2.008 y Ángel Jesús nació el NUM000 de 2.008, de modo que el hecho de que ahora tenga 13 años no constituye un hecho nuevo y sobrevenido, relatando diversos incidentes del demandado con la progenitora y manifestando que el interés de la madre en la demanda es con el fin de romper el vínculo del hijo con su padre. Así mismo el demandado formula reconvención en la que solicita que se otorgue la guarda y custodia del menor a ambos progenitores, procediéndose a la aplicación de la modalidad semanal de viernes a viernes, de forma que el progenitor que asuma la convivencia recogerá al menor a la hora de la salida del colegio y los viernes, en caso de que no haya colegio, el progenitor entrante en la convivencia o la persona de su confianza por él designada recogerá al menor en el domicilio del otro progenitor a las 10 horas. El progenitor que esa semana no esté conviviendo con el menor tendrá derecho a una visita entre semana desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17 horas hasta las 20 horas, reintegrando al menor en el domicilio donde se halle esa semana; dicha visita será en defecto de pacto los martes. Si el menor realiza cualquier actividad extraescolar el progenitor que con él esté se ocupará de llevar y recoger al menor a la misma. Y en cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo de común acuerdo el período de estancia de cada uno de ellos con el niño y en caso de desacuerdo elegirá los años pares la madre y el padre los impares y en la fiesta de Reyes Magos o similar se procurará que el niño esté con el progenitor que no lo tenga en ese día desde las 16 hasta las 19 horas y en cuanto a las vacaciones escolares de verano se disfrutarán por meses durante julio y agosto, y finaliza solicitando que ninguna de las partes estará obligada a entregar a la otra cantidad alguna para hacer frente a las necesidades alimenticias del hijo común, sino que cada uno ha de asumir los gastos de manutención y sustento en los períodos en que está en su compañía; en esta contribución que realiza cada una de las partes han de entenderse incluidos los gastos de alimentación, vivienda y sustento inmediato. Sostiene el reconviniente que desde el divorcio él reside en DIRECCION002 y su ex mujer y su hijo en DIRECCION003, habiendo vuelto a contraer matrimonio la actora y teniendo un hijo de esta nueva unión; que la distancia entre DIRECCION003 y DIRECCION002 es escasa y se recorre por carretera en 15 minutos, por lo que ambas residencias dada su ubicación permitirían al menor asistir con comodidad a su centro educativo y seguir relacionándose con el mismo entorno de amigos y compañeros. El padre se encuentra en la actualidad en el paro percibiendo el salario social, que en el acto del juicio cifró en 500 euros, más algunos trabajos que hace teletrabajando. Que él es Técnico Informático y se encuentra buscando empleo, desempeñándose perfectamente para llevar a cabo el trabajo si lo encontrara. La actora por su parte manifestó que trabajaba una hora al día saliendo de casa a las siete de la mañana y percibiento 200 € mensuales, aparte su marido trabaja y obtiene unos ingresos de 1.450 € al mes. Asimismo Don Pelayo declaró que él tiene familia extensa, habiendo fallecido sus padres teniendo un hermano residiendo en Pamplona, pero tiene una hermana que reside en DIRECCION000 ( DIRECCION001), que está casada y tiene una hija de 22 años y otra hermana que reside en el mismo edificio o bloque que el reconviniente en DIRECCION002 y que es madrina del menor.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia desestimando la demanda y la reconvención. Frente a su resolución interpuso Don Pelayo el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Solicita el recurrente que se revoque la sentencia de primera instancia en lo que se refiere al pronunciamiento relativo a la guarda y custodia y en su lugar se dicte otra en la que se establezca el sistema de custodia compartida del hijo común Ángel Jesús, así como que se suprima la pensión de alimentos en este caso.

Argumenta la Juzgadora de primera instancia que a tenor de la prueba practicada en el acto de la vista no se ha producido una variación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al tiempo de dictarse la resolución judicial de divorcio contencioso anteriormente mencionada y que exige el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infiriéndose de la prueba practicada, concretamente de la exploración del menor, que no se estima oportuno o conveniente modificar la situación actual del mismo, quien convive con su progenitora en el domicilio de la localidad de DIRECCION003 y que es quien tiene atribuida la guarda y custodia del menor, de modo que un cambio de dicho régimen podría comprometer la estabilidad emocional del mismo, considerando que no procede modificar el sistema organizativo establecido en la resolución judicial de divorcio, resultando aconsejable el mantenimiento del estatus existente, destacando que la guarda y custodia compartida ha de desarrollarse en el marco de una relación pacífica y serena entre los progenitores, circunstancia que no se da en el presente caso, de modo que, debiendo primar el interés del menor, de la exploración del mismo colige que fue rotundo al manifestar que no desea un sistema de guarda y custodia compartido, pese a que ello resulte contradictorio con la grabación efectuada por la letrada del demandado y que se escuchó en el archivo de audio en el acto de la vista. Considera la Juzgadora que el menor cuenta con 13 años de edad encontrándose en plena adolescencia, etapa complicada en la que sus prioridades o preferencias van cambiando y se encuentra en proceso de alcanzar su madurez; a ello debe añadirse las manifestaciones del padre en el acto de la vista, quien refirió que el niño está manipulado por la madre, insistiendo reiteradamente en que el niño necesita a su padre y a su madre, y que por su parte Doña Belen manifiesta haber interpuesto la presente demanda al haberle pedido Ángel Jesús poder ver libremente a su padre cuando él desee, siendo la principal queja del niño el no poder ver a sus amigos cuando está con su progenitor, constituyendo la falta de capacidad de comunicación entre los padres un obstáculo para el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida, todo lo cual le lleva a la conclusión de que no procede acceder a la pretensión de la parte demandada, compartiendo íntegramente el criterio del Ministerio Fiscal.

Alega el apelante error en la valoración de la prueba, por cuanto en el audio que se presentó como prueba, y que se oyó en el acto de la vista, se pudo constatar como el niño manifestaba su deseo de que la custodia fuera compartida, porque, así manifestaba, podría estar igual tiempo con su padre que con su madre y que su madre no quiere que vuelva a ver a su padre. Manifiesta el apelante que pese a que tal declaración resulta contradictoria con las manifestaciones que hizo en la exploración judicial, habiéndose llevado a cabo el audio por la letrada del demandado, no puede desconocerse la importancia de esta prueba en la que el menor se encontraba sólo con la referida letrada. Pues bien, en la exploración realizada al menor, cuya grabación fue reproducida en el acto del juicio, el niño manifestó a preguntas de la señora Juez de primera instancia y de la Sra. Fiscal que no quiere continuar con el sistema hasta ahora establecido, y al que se hizo referencia en líneas precedentes, quiere ser él el que determine cuándo quiere ir con su padre y ello porque él quiere ver a sus amigos y por ejemplo podría ver a su padre por semana dos días a la semana; en cuanto a la forma de cumplimiento del régimen de visitas, manifiesta que se cumple bien, pero que el fin de semana que está con su padre no puede ver a los amigos y se queda en casa su padre, que no le quiere llevar desde DIRECCION002 a DIRECCION003 y sus amigos están en esta localidad, no en DIRECCION002.

El padre sostiene que si bien es cierto que reside en DIRECCION002 a escasos 15 minutos de DIRECCION003 él mantendría en todo momento el entorno cotidiano del hijo, pues no precisa un cambio del centro educativo y estaría cursando sus estudios en el Instituto de DIRECCION003 con sus compañeros de toda la vida, sin que el ir a vivir a DIRECCION002 durante semanas alternas le suponga cambio alguno para el menor, incluso a juicio del padre el hecho de que haya una cierta distancia entre los domicilios de ambos progenitores beneficia la relación y el cumplimiento del régimen establecido. Niega el recurrente que la madre vele por los derechos del padre y por la conveniencia del menor. Se considera además que se vulnera el interés superior del menor en la interpretación y aplicación de la jurisprudencia y de los arts. 92.6 y 91 in fine del Código Civil, en relación con los arts. 2 y 11 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Seguidamente se señalan los elementos positivos de la custodia compartida, como es lo referente a la corresponsabilidad y predisposición para el diálogo constructivo, el mantener un modelo educativo común, la valoración del conflicto, la implicación en la crianza y educación del hijo, la proximidad de los domicilios, los medios materiales suficientes para proveer, toda vez que el demandado percibe en la actualidad el salario social y se encuentra desempleado pero es titulado informático y es probable que se incorpore al mercado laboral, viviendo en su propia vivienda adquirida por título hereditario y no tiene precisión de pagar alquiler ni cuota hipotecaria alguna. También la edad del menor, con 13 años, tienen más autonomía y debe tenerse en cuenta la voluntad del menor y quienes constituyen sus figuras de apego y en su caso la disponibilidad de tiempo resulta clara, aún en el supuesto de que accediera al ámbito laboral en la modalidad de teletrabajo. Estas cualidades del sistema de custodia compartida y de aplicación al caso concreto contrastarían con la existencia de otros factores de riesgo cuya presencia resulte incompatible con el ejercicio de un modelo de custodia compartida, haciendo alusión a estilos educativos divergentes, distancia física de los hogares, progenitor negligente, consumo de drogas, etc., circunstancias que no concurren en el caso de autos.

Valorada la prueba en su conjunto estima la Sala que deben tenerse en cuenta las manifestaciones del menor, no sólo las que verifica en el audio sino también las que realiza a la presencia judicial y del Ministerio Público. El resto de pruebas consistió en una abundante documental que pone en evidencia la confrontación existente entre los litigantes y el hecho de que la actora acuda a los expedientes de jurisdicción voluntaria por discrepancias en el ejercicio de la patria potestad. En cuanto a las manifestaciones de ambos litigantes en el acto del juicio, cada uno mantuvo su postura y ha sido Don Pelayo quién declaró que es Ingeniero Técnico Informático, que se encontraba en ese momento en paro, no obstante que cobra una pensión de 500 euros y trabaja algunas veces desde casa; que el niño cuando está en DIRECCION002 no es cierto que esté en la casa sino que juega con amigos; reitera que la distancia entre los dos domicilios se recorre en vehículo en 13 minutos y que sabe perfectamente cuidar de su hijo, desde hacerle la comida a ayudarle con los trabajos escolares, etc. Diversamente Doña Belen manifiesta que el niño quiere ver a su padre en el horario que considere pertinente y que él le manifiesta que con su padre no ve a sus amigos, así como que quiere vivir en la casa de ella y ver a su padre cuando él lo estime pertinente; que ella trabaja sólo una hora al día, sale de casa a las siete la mañana y los niños quedan con su marido, que empieza la jornada laboral a las 11 de la mañana; que los ingresos de su marido son de 1.450 euros y ella percibe 200 euros. Finalmente manifiesta que el padre cumple con las visitas y con el pago de la pensión, habiendo ocurrido incidentes en estos extremos.

Sobre la custodia compartida se ha manifestado con reiteración el Tribunal Supremo y en la sentencia de 27 de octubre 2.021 declaró: ' Se interponen dos motivos de casación por la vía el art. 477.2.3º LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892). En ambos se denuncia infracción del art. 97.2 CC (LEG 1889, 27) y se invoca el interés casacional por resultar la sentencia de la Audiencia contraria a la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal por no resolver en interés de los menores. Se fundan en que el interés de los menores es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre.

Los dos motivos plantean la misma cuestión y van a ser estimados de acuerdo con las siguientes consideraciones.

1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 (RCL 1990, 2712) ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020 (RTC 2020, 178), FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo (RTC 2019, 64), FJ 4, entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de 'cláusula general' y 'principio jurídico indeterminado' que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM (RCL 1996, 145) recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona 'la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia'.

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (RCL 2021, 1085), de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril (RJ 2019, 1791): 'La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 (RJ 2013, 3269) de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre (RJ 2016, 4449 ); 559/2016, de 21 de septiembre (RJ 2016, 4451 ); 23/2017, de 17 de enero (RJ 2017, 352 ); y 318/2020, de 17 de junio (RJ 2020, 2187)).

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio ). Como dice en su informe el fiscal, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC .

El art. 92.7 CC dispone:

'No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género' (este último inciso 'de género' ha sido añadido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio).'.

A la vista de cuanto antecede, siendo la custodia compartida la regla general, no habiéndose acreditado la concurrencia de alguna circunstancia que la haga desaconsejable, y hallándose próximos los domicilios de ambos padres, aunque en distinta localidad, manteniéndose el mismo centro educativo y considerando el interés del menor, se acuerda acceder a la medida interesada, fijándose la práctica de la misma semanalmente, de viernes a viernes, de modo que el progenitor que asuma la convivencia recogerá al menor a la salida del colegio los viernes y lo reintegrará el viernes en el colegio al inicio de las clases. No se estima pertinente establecer una visita intersemanal. En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano se estará a lo establecido en la resolución anterior.

TERCERO.-El acogimiento del recurso de apelación determina que no se haga especial imposición en cuanto a las costas de la apelación - art. 398 de la LEC-. Se mantiene el pronunciamiento de costas de la primera instanci, dada la naturaleza de los hechos debatidos - art. 394 de la LEC-.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Pelayo contra la sentencia dictada en fecha siete de diciembre de dos mil veintiuno por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION004, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el sentido de acoger parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el apelante, estableciendo para el menor Ángel Jesús un sistema de guardia y custodia compartida, en la forma que se recoge en esta resolución.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.