Sentencia CIVIL Nº 190/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 799/2021 de 06 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2021/0000014

Recurso de Apelación 799/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Torrejón de Ardoz

Autos de Juicio Verbal (250.2) 13/2021

APELANTE:AXAFONE TELECOMUNICACIONES SL

PROCURADOR D. ANTONIO CASTILLO LORENZO

APELADO:MODELIMPORT SA

PROCURADOR D. JOSÉ MARTÍN ROBLES-MUSSO PASCUAL

SENTENCIA

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

Dña. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

En Madrid, a seis de mayo de dos mil veintidós.

Visto en grado de apelación, por la Magistrada de esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la Ilma. Sra. Dña. Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO actuando como Tribunal Unipersonal en segunda instancia, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 13/2021 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Torrejón de Ardoz, en los que aparece como parte apelante AXAFONE TELECOMUNICACIONES SL representado por el Procurador D. ANTONIO CASTILLO LORENZO y defendido por la Letrada Dña. AMAYA MARTÍNEZ ARAGÓN y como parte apelada MODELIMPORT SA, representado por el Procurador D. JOSÉ MARTIN ROBLES-MUSSO PASCUAL y defendido por la Letrada Dña. VIRGINIA LABORDA SÁNCHEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/06/2021 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia de fecha 10/06/2021, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que DESESTIMANDOíntegramente la demanda planteada por la mercantil AXAFONE TELECOMUNICACIONES, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don ANTONIO CASTILLO LORENZO, frente a la mercantil MODELIMPORT, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don JOSÉ MARTÍN ROBLESMUSSO PASCUAL, debo absolver y absuelvo a la demandada, de los pedimentos deducidos en su contra en este Procedimiento, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la actora.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante AXAFONE TELECOMUNICACIONES SL al que se opuso la parte apelada MODELIMPORT S.A. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó señalar el día 19 de abril de 2022 para resolver el recurso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

La demanda presentada por Axafone Telecomunicaciones, S.L. (Axafone), contra Modelimport, S.A. (Modelimport), planteaba acción de resolución del contrato firmado por las partes, solicitando la condena de la demandada al pago de 3.500 €.

Relataba la demanda que Axafone se dedica a la comercialización de servicios de telecomunicaciones como agente de Vodafone España, SAU (Vodafone), en cuya condición firmó contrato con la demandada el 23 de Septiembre de 2019, tras haber suscrito ésta igualmente contrato con Vodafone, en el que la demandante se obligaba a gestionar el alta de 14 líneas móviles, en tanto que Modelimport se comprometió a realizar la portabilidad de sus líneas desde Orange a Vodafone, autorizando al distribuidor y a Vodafone a tramitar el cambio de operador y mantener los servicios contratados y al corriente de pago durante el plazo estipulado en el contrato firmado con Vodafone. En ejecución de tal contrato, si bien Axafone gestionó el alta de las 14 líneas móviles pactadas, la demandada no autorizó la portabilidad de las mismas, por lo que se solicita la condena de la demandada al pago de 3.500 € en virtud de la cláusula penal incluida en el contrato a cuyo tenor:

' El incumplimiento por parte del cliente de las obligaciones descritas anteriormente, originará, además de la devolución de todas las cantidades entregadas, una indemnización a favor del distribuidor de 250 euros por cada alta de línea telefónica contratada y tramitada por éste por los daños y perjuicios causados, entre otros, por las labores de gestión comercial, estudio técnico de la oferta y tramitación del alta de las líneas de telefonía móvil, las retracciones de comisiones aplicadas por Vodafone al distribuidor y los gastos financieros derivados de la asunción de los pagos descritos en este contrato'

La demandada, Modelimport, se opuso a la pretensión, alegando no ser cierta la existencia de sendos contratos independientes respectivamente celebrados por esa entidad con Vodafone y con Axafone. Por el contrario se celebró y firmó un contrato con Vodafone, según oferta de 20 de Septiembre de 2019 unida a la demanda, así como un documento de 23 de Septiembre de 2019 con Axafone, denominado 'Anexo contrato', como parte integrante del contrato anterior suscrito con Vodafone, en el que se ofertaba la portabilidad de 14 líneas telefónicas con derecho del cliente a la cancelación de la portabilidad o desistimiento del contrato sin penalización alguna. Se invocan los derechos del cliente resultantes del art. 47 de la Ley General de las Telecomunicaciones, los arts. 3, 7 y 10 del RD 899/2009, de 22 de Mayo, Carta de Derechos del usuario de Servicios de comunicaciones electrónicas, y Ley General de Consumidores y Usuarios aplicable a los usuarios de servicios de comunicaciones electrónicas por remisión expresa de la anterior normativa. De donde resulta la nulidad de pleno derecho de la cláusula reflejada en el documento denominado 'Anexo contrato'. En todo caso, no se produce incumplimiento del cliente, ni procede por ello la resolución contractual.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima íntegramente la demanda, razonando que Axafone y Modelimport suscribieron un documento denominado 'Anexo contrato', el 23 de Septiembre de 2019, como complemento inseparable del contrato suscrito previamente por la demandada y Vodafone, en el que Axafone se comprometía a ' realizar todas las gestiones comerciales y administrativas que sean necesarias para tramitar el alta de las líneas con Vodafone', y a asumir ' la posible penalización por incumplimiento del contrato de permanencia que pueda sufrir el cliente por parte de su anterior operador hasta el importe máximo, impuestos incluidos, indicado en la siguiente tabla', que contemplaba la cantidad de 3.040 €. Por su parte, Modelimport se comprometía a la portabilidad de sus líneas a Vodafone desde la firma del documento, autorizando a la distribuidora y a Vodafone a tramitar el cambio de operador. La cláusula penal correspondiente al cliente establecía ' El incumplimiento por parte del cliente de las obligaciones descritas anteriormente, originará, además de la devolución de todas las cantidades entregadas, una indemnización a favor del distribuidor de 250 euros por cada alta de línea telefónica contratada y tramitada por éste por los daños y perjuicios causados, entre otros, por las labores de gestión comercial, estudio técnico de la oferta y tramitación del alta de las líneas de telefonía móvil, las retracciones de comisiones aplicadas por Vodafone al distribuidor y los gastos financieros derivados de la asunción de los pagos descritos en este contrato'. Junto a ello, en el contrato firmado por Modelimport con Vodafone, la condición general 14.2 establecía respecto de la condición de portabilidad que ' Si el cliente decide cancelar, el acto de la cancelación no tendrá coste alguno, sin perjuicio de que el cliente deba devolver el equipo suministrado y hacerse cargo de los costes de recuperación de equipamientos e instalaciones no recuperables(...)'.

Se invoca Informe de 9 de Julio de 2012, resultante de Consulta formulada al Instituto Nacional de Consumo y Autoridades Autonómicas de Consumo, que reputa improcedente el cobro por las operadoras de telefonía a los consumidores de conceptos derivados del desistimiento de las solicitudes de portabilidad. En cuya virtud, es procedente declarar la nulidad de la cláusula penal prevista en el 'Anexo contrato', reputándola abusiva y teniéndola por no puesta, máxime cuando la actora no ha acreditado que los servicios pactados con Vodafone hayan llegado a ser activados, y que el desistimiento de la portabilidad de las líneas por la demandada, alegándose producida en plazo de 24 horas, haya generado daños a la demandante, cuya cuantía en todo caso no consta.

TERCERO.- Motivos de recurso.

Frente al pronunciamiento desestimatorio de la demanda interpone recurso de apelación Axafone, mediante las alegaciones siguientes:

No resultan de aplicación al supuesto enjuiciado las Condiciones Generales del Contrato celebrado entre Modelimport y Vodafone el 20 de Septiembre de 2019. Se trata de un contrato diferente del que suscribió Modelimport con Axafone el 23 de Septiembre de 2019, cuyo clausulado es aplicable, en especial la cláusula penal impuesta para caso de incumplimiento del cliente. En el presente supuesto las líneas telefónicas de Modelimport no llegaron a activarse en Vodafone, sin que por tanto aquella entidad llegara a ser cliente de Vodafone.

Modelimport no ostenta la condición de consumidor, ni por tanto puede ampararse en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de conformidad con su art. 3, ni por ello resulta procedente la declaración de abusividad de la cláusula penal que se enuncia en la sentencia apelada, y fundamenta la desestimación de la demanda.

Se alega error en la aplicación del art. 1152 Cc., cuando declara la sentencia que la demandante no ha acreditado la existencia, ni la cuantía, de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual atribuido a la demandada. Pues, de conformidad con dicho precepto, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituye a la indemnización de daños en caso de incumplimiento.

CUARTO.- Carácter de consumidor atribuido a Modelimport.

No se comparte el criterio de la sentencia apelada cuando atribuye la condición de consumidor a la mercantil demandada, Modelimport, aplicándole la protección dimanante del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

En esta materia se tiene por reproducida la doctrina establecida en Sentencia de esta Sala Civil (Sección 9), de 3.Feb.2020, a cuyo tenor:

'Todos los argumentos y motivos del recurso de apelación pivotan sobre la condición de la consumidora de la entidad apelante, por entender que se infringe lo establecido en la Disposición Adicional 1º de Ley 9/2014 General de Telecomunicaciones , norma que establece que a los efectos de dicha ley se reconoce a las personas jurídicas la consideración de usuario, por la remisión que se hace al Anexo II de dicha ley si bien dicha norma, como se alega en el escrito de apelación atribuye el carácter de usuario a toda persona física o jurídica que utiliza o solicita un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público, y de consumidor a cualquier persona física o jurídica que utilice o solicite un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público para fines no profesionales.

Pero esta normativa especial no altera la condición de consumidor y usuario de la normativa especial sobre consumidores, recogida entre otros en el artículo 3 del T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , Real Decreto legislativo 1/2007 da el 'Concepto general de consumidor y de usuario', declarando que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Por su parte el artículo 2 de la ley de crédito al consumo establece que a los efectos de dicha ley , se entenderá por consumidor la persona física que, en las relaciones contractuales reguladas por esta Ley, actúa con fines que están al margen de su actividad comercial o profesional. Por otro lado la Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional (artículo 26 ). Nuestra legislación amplia el concepto de consumidor a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

La doctrina legal sobre el concepto de consumidor viene recogida en la STS de 18 de junio de 2012 al señalar 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU -, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación de limitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005. En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, núm. 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , núm. 963, 2005. Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, de 24 de junio'.

En base a estas normas y la doctrina legal expuesta no puede entenderse que la entidad demandada y ahora apelante, tenga la condición consumidor o usuario a los efectos de aplicar la normativa especial de defensa de los consumidores y usuarios, y por lo tanto no cabe entender infringido el artículo 87.6 R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , Real Decreto legislativo 1/2007, por no ser aplicable dicha normativa al no tener la consideración a los efectos de esta norma la entidad demandada, toda vez que la contratación de las líneas telefónicas tienen como finalidad integrar dichos elementos en su proceso o actividad empresarial, pues una cuestión es que una persona física o jurídica tenga la condición de consumidora o usuaria de los productos telefónicos y a los efectos de la ley 9/2014 General de Telecomunicaciones. Y otra cuestión distintas es que una entidad o persona jurídica que contrata este tipo de servicios, como ocurre en el presente caso tenga la condición de consumidor a los efectos del Real Decreto legislativo 1/2007, que no tiene en el presente caso la entidad apelante.'

QUINTO.- Extensión y contenido de la relación jurídica entablada entre las partes.

Es también objeto de controversia la extensión del contrato litigioso, en cuanto a si constituye un contrato único compuesto por el clausulado suscrito entre Vodafone y Modelimport el 20 de Septiembre de 2019 junto con el clausulado adicionado o anexado el siguiente día 23 entre Axafone (distribuidora de Vodafone) y Modelimport. O si, por el contrario, se concertaron dos contratos distintos e independientes entre sí, uno de ellos el fechado el 20 de Septiembre y redactado por Vodafone, y otro el fechado el 23 de Septiembre redactado por Axafone.

La respuesta se obtiene mediante aplicación de las normas sobre interpretación de los contratos, ex arts. 1281 ss. Cc., de donde resulta ante todo que el documento de 23 de Septiembre de 2019 fue redactado por Axafone, quien unilateralmente denominó dicho documento 'Anexo Contrato' (en necesaria referencia al único anterior, de 20 de Septiembre), y expone ya desde su primer párrafo definitorio de su objeto que tal Anexo se elabora ' en el marco del contrato firmado, con carácter previo a este acto, por parte del Cliente para la contratación de una serie de productos y servicios con Vodafone recogidos en el contrato de la oferta nº *5557 (...) desean llegar a este acuerdo que complementa y forma parte inseparable del contrato con Vodafone(...)'.(subrayado añadido).

En definitiva la redacción unilateral, y vinculante como acto propio, por Axafone, del llamado ' Anexo contrato', determina que éste forma parte integrante del contrato con Vodafone de 20 de Septiembre, formando el clausulado de ambos documentos una relación jurídica única definitoria de los derechos y obligaciones contraídos por los tres intervinientes. Ex art. 1281.1 Cc.

Pero, en todo caso, la mera lectura del clausulado del llamado 'Anexo contrato' incluye derechos y obligaciones atinentes exclusivamente a Vodafone, que por su contenido y efectos exceden de las meras estipulaciones en beneficio de tercero del art. 1257 Cc. Lo que demuestra que Axafone, actuando como ella misma declara en la condición de distribuidor de Vodafone, incluye y pacta en el Anexo un contenido obligacional directamente exigible por, y frente a, su mandante Vodafone ( arts. 1717 y concordantes Cc.), entidad que se erige así en parte contratante.

Cualquier duda que pudiera suscitarse debe ser interpretada en beneficio de Modelimport, considerando que la redacción del contrato se presenta predeterminada y predispuesta por Vodafone y Axafone a dicha entidad ( art. 1288 Cc.).

SEXTO.- Interpretación y aplicación de la cláusula penal.

Desde las anteriores premisas, procede examinar las pretensiones de la demanda presentada por Axafone, sobre resolución contractual por incumplimiento imputable a Modelimport, ex art. 1124 Cc., y reclamación indemnizatoria con fundamento en la cláusula penal recogida en el apartado ' Cláusula Penal.2' del Anexo contrato de 23 de Septiembre de 2019, a cuyo tenor:

' El incumplimiento por parte del cliente de las obligaciones descritas anteriormente, originará, además de la devolución de todas las cantidades entregadas, una indemnización a favor del distribuidor de 250 euros por cada alta de línea telefónica contratada y tramitada por éste por los daños y perjuicios causados, entre otros, por las labores de gestión comercial, estudio técnico de la oferta y tramitación del alta de las líneas de telefonía móvil, las retracciones de comisiones aplicadas por Vodafone al distribuidor y los gastos financieros derivados de la asunción de los pagos descritos en este contrato'

Entre las obligaciones que se dicen 'descritas anteriormente', se incluye el compromiso del cliente ' a hacer la portabilidad de sus líneas y servicios a Vodafone desde la presente fecha, autorizando al distribuidor y a Vodafone a tramitar el cambio de operador'.

Pese a lo expuesto, el mismo contrato, en la parte de su clausulado que se había suscrito el 20 de Septiembre, incluye otra cláusula que aborda igualmente la portabilidad de las líneas telefónicas desde el anterior operador hacia Vodafone, que también destaca la sentencia apelada en fundamento del pronunciamiento desestimatorio de la demanda. Se trata de la Condición General 14.2, bajo la rúbrica ' Solicitudes de portabilidad móvil'a cuyo tenor:

' Si el Cliente decide cancelar, el acto de la cancelación no tendrá coste alguno, sin perjuicio de que el Cliente deba devolver el Equipo suministrado y hacerse cargo de los costes de recuperación de equipamientos e instalaciones no recuperables(...)'.

En definitiva, se reconoce específicamente al Cliente el derecho de cancelar la solicitud de portabilidad, debe entenderse que en el plazo de 24 horas por ser este el plazo reglamentariamente establecido para llevarla a efecto, resultando que en el supuesto enjuiciado Modelimport canceló o desistió de la portabilidad antes de que se hiciera efectiva. Actuación que, al amparo de la Condición General 14.2, no cabe considerar como incumplimiento contractual por configurarse como derecho reconocido al cliente, sin coste alguno, ni tampoco cabe sancionar en cuanto no entraña incumplimiento.

La coexistencia de esas dos cláusulas abiertamente contradictorias entre sí debe interpretarse con el criterio de especialidad versusgeneralidad, en el sentido de que el incumplimiento por el Cliente de obligaciones contractuales (norma general) permite aplicar la cláusula penal; pero no para el específico supuesto (norma especial) de que desista unilateralmente de la portabilidad antes de su efectividad en plazo de 24 horas, por la razón de que dicha actuación está reconocida como derecho del cliente, y como derecho ejecutable sin coste alguno, que no comporta incumplimiento ni puede, por ello ser objeto de sanción o de reclamación indemnizatoria. En todo caso, y como queda dicho, la eventual oscuridad de las cláusulas analizadas resulta exclusivamente imputable a las mercantiles especializadas en implantación y distribución de telefonía, Vodafone y Axafone, como redactoras de los contratos, por lo que no pueden perjudicar al cliente, de conformidad con el art. 1288 Cc. Por todo lo cual procede desestimar el recurso.

SÉPTIMO.- Costas.

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Castillo Lorenzo en representación de Axafone Telecomunicaciones, S.L., contra la Sentencia dictada en autos de juicio verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Torrejón de Ardoz, bajo el número 13 de 2021, DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMOdicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.