Sentencia CIVIL Nº 1901/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 347/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/026253

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0026253

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 347/2019 - S

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 5002117/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. - BBVA

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO

Abogado/a / Abokatua: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS

Recurrido/a / Errekurritua: Claudia y Silvio

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA

Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A N.º 1901/2019

TRIBUNAL QUE LA DICTA:

ILMA. SRA. INÉS SORIA ENCARNACIÓN

ILMO. SR. ANTONIO-LUIS LATORRE MERCADO

ILMA. SRA. SUSANA LESTÓN PIÑERO

En BILBAO (BIZKAIA), a once de noviembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5002117/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. - BBVA, apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO y defendido por el letrado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, contra D.ª Claudia y D. Silvio, apelados - demandantes, representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13-12-2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 13 de diciembre de 2018 es del tenor literal siguiente:

' FALLO

1º. ESTIMO SUSTANCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Claudia y Silvio frente a BBVA S.A.

2º. DECLARO nulos de pleno derecholos siguientes apartados de la cláusula Quinta y Sexta bis recogidos en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 7 de mayo de 1997 suscrita por las partes:

'QUINTA.- (Gastos a cargo de la parte prestataria).- Cuantos gastos se originen por el otorgamiento de esta escritura, así como los correspondientes en su día y caso a la [-] modificación o ejecución de la hipoteca, costas procesales que se originen, incluso los de cualquier tercería y los honorarios de Letrado y derechos de Procurador, aunque su intervención no sea preceptiva, serán de cuenta de la parte prestataria.

Se entiendes comprendidos los [-] los aranceles notariales (incluida una primera copia de la escritura para el Banco) y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora de Impuestos, los derivados de la conservación del inmueble hipotecado así como del seguro de daños del mismo, los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de sus obligaciones de pago y cualquier otro gasto no previsto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad del Banco dirigidaa la concesión o administración del mismo.'

'SEXTA-BIS.- (Resolución anticipada por el Banco).- No obstante el plazo pactado para la duración del préstamo, el Banco podrá considerarlo vencido de pleno derecho y exigible la totalidad de las obligaciones de pago que tenga contraídas la parte prestataria cuando concurra cualquiera de las circunstancias siguientes:

a) Cuando la parte prestataria incumpliera cualquiera de las obligaciones contraídas en virtud del presente contrato, y especialmente el incumplimiento de cualquier pago en la fechas contractualmente previstas. [-]'.

3º CONDENOa la demandada eliminarlos manteniendo en lo restante la vigencia del contrato ya pagara Claudia y Silvio la cantidad de 611,85€más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 347/19 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª SUSANA LESTON PIÑERO.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO

D. Javier Fraile Mena, Procurador de los Tribunales y de Dª. Claudia y D. Silvio, presentó demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de la condición general de la contratación relativa a la imposición de gastos al prestatario hipotecante y vencimiento anticipado, del contrato de préstamo hipotecario formalizado el 7 de mayo de 1997, con todos los efectos legales inherentes a dicha nulidad y el abono de las cantidades consecuencia de la misma.

La parte actora insta la nulidad de la cláusula de atribución de gastos al prestatario, de la escritura de préstamo de 7/05/1997. Se reclaman los gastos de gestoría por importe de 781,95 € y de registro, por 220,88 €, y IAJD 105,18 €.

BBVA S.A se opone a la demanda, refiriendo prescripción de la acción de reclamación de cantidades y negando que la cláusula de gastos y vencimiento anticipado sea abusiva. Excepciona a su vez el defecto en el modo de proponer la demanda y litisconsorcio pasivo necesario.

Se celebra audiencia previa, proponiendo las partes como prueba la documental, quedando los autos vistos para sentencia. Declara la nulidad de las cláusulas impugnadas .

En lo referente a los gastos de notaría, considerado que ambas partes son interesadas, debiendo asumir la entidad el abono del 50%; en relación a los gastos de registro, el interesado con carácter exclusivo en la constitución de hipoteca es el demandado, imponiéndole los gastos de registro en su totalidad. Considera que el sujeto pasivo del IAJD es el prestatario y también al que le corresponden los gastos de cancelación.

Como consecuencia de la nulidad, debe abonar la demandada el importe de 611,85 € más los intereses legales desde la fecha del abono. Condena en costas por estimación de la demanda.

La demandada recurre la sentencia en lo referente al pronunciamiento de las costas, oponiéndose la parte apelada.

SEGUNDO.- CONDENA EN COSTAS

BBVA S.A recurre el pronunciamiento de las costas, refiriendo que no puede considerarse una estimación sustancial de la demanda al haber visto rechazado uno de los pedimentos más importantes como lo es la restitución económica (desistimiento en la audiencia previa del IAJD). Entiende que, por tanto, la demanda no ha sido estimada íntegramente, concurriendo además dudas de hecho y de derecho.

La parte apelada se opone al seguir la sentencia recurrida el principio de vencimiento objetivo, al haberse ejercitado una acción de nulidad que ha sido estimada, no estando ante dos acciones diferenciadas.

Debe rechazarse el recurso interpuesto al considerar que existe una estimación sustancial de la demanda, al declarar la sentencia la nulidad de las cláusulas de gastos y vencimiento anticipado, con condena al pago de un importe por el abono realizado por los prestatarios, aunque se limitara el abono de cantidad.

Además, existió una reclamación extrajudicial previa, doc. 5, sin ningún efecto para los actores, obligando a interponer la demanda, tanto para la declaración de nulidad como para las consecuencias anudadas de restitución, con los consiguientes gastos de abogado y procurador.

Así, Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 14 de marzo de 2018:

'48.- Hay que admitir, en primer lugar, que la demanda se basa en la decisión adoptada por la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que declara nula por abusiva la cláusula que, como la de autos, desplaza todos los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria al consumidor que lo toma. Se trata de una sentencia que dicta el pleno, y que por tanto, constituye jurisprudencia. No hay, al respecto, duda jurídica ni controversia. Una reclamación extrajudicial debiera haber bastado para resolver el problema, sin obligar a los prestatarios a presentar la demanda ante los tribunales.

49.- Es cierto, como se opone al contestar al recurso, que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula.

Pero también lo es que se reconoció por Kutxabank que las dos cláusulas eran abusivas, y sin embargo, nada se admitió respecto a la reclamación dineraria, ni siquiera en parte.

50.- Las diferencias interpretativas de los tribunales, en cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula, no han sido cuestionadas por Kutxabank, que se aquieta a la nulidad de ambas cláusulas y a la condena parcial al pago de importes derivados de su aplicación, puesto que no recurre la decisión. La entidad ha obligado a continuar el juicio, pues discutía que fuera procedente la reclamación de cantidad, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

51.- Por otro lado la cuestión esencial del litigio es la nulidad de las dos cláusulas que se han reconocido abusivas, y declarado como tales. Discutida una cuestión jurídica, como señalaba la actora en el fundamento jurídica 6ª de la demanda atendiendo la exigencia del art. 253.1 de la Ley 1/2000 , de 7 de julio, de Enjuiciamiento Civil (LEC), el importe de las consecuencias de esa declaración es irrelevante, pues tan estimatoria sería la demanda si las hubiera como si fuera simplemente declarativa. Por ello sostenía con razón la ahora recurrente y antes demandante, aplicando el art. 253.3 LEC (al ser inaplicables las reglas de los arts. 251 y 252), que la cuantía del procedimiento es indeterminada, ya que la condena dineraria es la consecuencia de nulidad, sea toda, mucha, poca o ninguna. La cuantía del procedimiento es indeterminada conforme al citado art. 253.3 LEC , puesto que no se reclama cantidad, sino la nulidad de dos cláusulas, es decir, una cuestión jurídica que no puede cuantificarse conforme a las reglas del art. 251 LEC .

52.- Por todo ello debe concluirse, siguiendo la jurisprudencia que contienen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, que 'la equiparación de la estimación sustancial a la total', lo que supone que si se acogen esencialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC , ya que pese al allanamiento hubo un requerimiento previo que no justificó que se retiraran las cláusulas ni que se abonara alguna cantidad, por lo que conforme al art. 395.1 LEC se aprecia mala fe.'

En relación a las dudas referidas, el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 28 de junio de 2019 fija como requisitos: '1º ) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico'.

La nulidad de la cláusula objeto del presente procedimiento ha sido declarada de forma constante por las distintas Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo. Ya en STS de 23 de diciembre de 2015 se declaró nula la cláusula que impone los gastos al consumidor. Siendo constante la jurisprudencia admitiendo la citada nulidad.

La consecuencia de declarar nula y abusiva una cláusula impuesta a un consumidor en un contrato de adhesión, no es novedosa. Las distintas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europeo han sido constantes en la declaración de la consecuencia de excluir del contrato aquellas cláusulas nulas por abusivas siempre que así se permita la subsistencia del contrato, lo que ocurre en el presente caso, debiendo producirse un efecto restitutorio al consumidor como si la cláusula no hubiera existido, a lo que hay que añadir el efecto disuasorio que dicha consecuencia ha de conllevar para disuadir de incluirse cláusulas abusivas frente al consumidor. Doctrina reiterada y constante. Por ello no hay que olvidar que nos encontramos en el marco de la protección del consumidor frente a la imposición de las cláusulas abusivas impuestas por el empresario por lo que cabe traer a colación lo manifestado por el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno de 4 de julio de 2017 y reiterado en resoluciones posteriores como Auto de 14 de septiembredel mismo año. En ese caso se resolvía la petición de no imponerse las costas en primera instancia frente a la nulidad de la cláusula suelo por el cambio jurisprudencial sufrido al efecto. Supuesto en el que incluso, más si cabe, que el presente podría haberse argumentado a favor de las serias dudas de derecho debido a las decisiones de nuestro alto Tribunal de admitir un efecto retroactivo limitado en las consecuencias de la declaración de nulidad y la posterior Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Diciembre de 2016.

El Tribunal Supremo considera que en la aplicación del principio de efectividad en los contratos celebrados con consumidores conllevaba en este caso la imposición a la entidad bancaria de las costas generadas en la instancia, con independencia de la existencia o no de dudas de derecho, por ajustarse dicha imposición de costas al principio de no vinculación del consumidor a las clausulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión y a la necesaria restitución íntegra al consumidor.

El Auto de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 28 de junio de 2019, se refiere al Auto del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2017 , siguiendo la línea iniciada con la STS del Pleno de 4 de julio de 2017 que ' esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'

Por todo ello no cabe aplicar serias dudas de derecho al caso que nos ocupa que justifique la no imposición de costas a la parte demandada.

TERCERO.- DEPÓSITO PARA RECURRIR

Conforme a lo previsto en la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ, se decreta la pérdida para el apelante del depósito que consignó para recurrir.

CUARTO.- COSTAS

Procede la condena en costas de la apelación a BBVA S.A.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

En virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey,

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por Dª. Ana Maravillas Campos, Procuradora de la entidad BBVA S.A.frente a la sentencia de 13 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (refuerzo) de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 5002117/17 y CONFIRMAMOSla sentencia de instancia.

2.- DECRETARla pérdida del depósito consignado para recurrir.

3.- SE CONDENAal pago de las costas del recurso de apelación a BBVA S.A.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0347 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmos/as. Magistrados/as que la firman, y leída por el Ilmo/a. Magistrado/a Ponente el día 20 de noviembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.