Sentencia Civil Nº 191/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 148/2005 de 31 de Mayo de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00191/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACION Nº 148/05

DIVORCIO Nº 7/04

JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 2 SAN JAVIER.

SENTENCIA N. 191/05

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a treinta y uno de Mayo de dos Mil Cinco.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio n. 7/04 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia 2 de San Javier, de los que conoce en grado de apelación, en virtud del recurso entablado por la parte demandada Dª Lucía , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador D. Agustín Rodríguez Monje y dirigidos por el Letrado Sr. Valdés Albistur y como apelada D. Jose Daniel , representado por el Procurador Dª Reyes Azofra Martín, con la dirección del Letrado D. Alberto Miralles Duelo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Javier, en los referidos autos, tramitados con el núm. 7/04, se dictó sentencia con fecha 22-07-04 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: " Estimar la demanda presentada por D. Jose Daniel contra Lucía y declarar DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 22-10-1973, acordando como medidas definitivas las que constan en el anterior procedimiento de separación, con supresión de la cantidad establecida en concepto de alimentos para Jose Antonio y Dª Lucía y desestimar la demanda interpuesta por Dª Lucía contra D. Jose Daniel , con imposición de costas D. Jose Daniel , con imposición de costas a Dª Lucía ".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designandose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo que tuvo lugar el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que estimando la demanda de Divorcio formulada por el esposo, declaró disuelto el matrimonio, estableciendo las medidas por la que debía de regirse el mismo, con imposición de costas a la demandada, a la que se le desestimó la demanda reconvencional formulada. Se formula recurso de apelación por dicha demandada, por considerar que existe error en la valoración efectuada por la Juzgadora respecto a la improcedencia del aumento de la pensión compensatoria solicitada y la condena al pago de las costas.

Por la parte apelada, se formulo oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.

SEGUNDO.- El recurso de apelación, tiene por objeto el que se revoque la sentencia de instancia en lo que se refiere a la negativa por parte de la misma a aumentar la pensión compensatoria establecida en la Sentencia de Separación. Considerando que procede la misma en este momento al producirse la perdida del derecho de alimentos de que venía gozando. Posibilidad contemplada en la jurisprudencia que alega. Y en contra de lo razonado en la sentencia apelada, que considera lo contrario y que es apoyado por la oposición al recurso, que alega la sentencia de esta sección de 09-07-2003 de que la pensión compensatoria concedida a la esposa es la que ella solicitó en su momento, en la sentencia de separación.

La cuestión jurídica planteada ya fue resuelta por esta Sección en su S. de 29-01-2003 Rollo 439/02, en que se decía: " Es unánime la doctrina ya señalada por esta Audiencia en su sent4ncia de 13-10-2000 Rollo 242/00 en la que se recoge la de las Audiencia provinciales de Barcelona de 09-01-1997, Vitoria y León de 15-01-97, alicante 13-06-97 o las Palmas de 23-03-98 de que el momento a considerar para el establecimiento del derecho de alguno de los cónyuges de la pensión compensatoria es el momento de la ruptura matrimonial, momento en que se ha de apreciar la existencia de aquel desequilibrio. No procediendo fijar dicha pensión transcurridos varios años desde la separación sin haberlo postulado al formular la demanda de divorcio, a no ser que se produzca a consecuencia de la perdida de las cantidades que se venían percibiendo por levantamiento de cargas familiares que fueron fijadas en la sentencia de separación. Y sin que proceda por hechos ocurridos con posterioridad a la ruptura de la sociedad de gananciales que se produce con la separación, por venir alguno de los esposos a mejor fortuna".

Por lo que, en la citada sentencia se establecía la posibilidad de que la pensión de alimentos establecida a favor de la esposa en el momento de la separación, que desaparece a consecuencia de la sentencia de divorcio, constituya causa de desequilibrio económico a tener en cuenta, para establecer en dicho momento del divorcio la pensión compensatoria.

Sentado lo anterior, cabe considerar en particular sobre el presente caso, en el que se estableció en el procedimiento de separación 25.000 ptas. como pensión compensatoria, y 100.000 Ptas. como pensión de alimentos para el hijo. Y que en la sentencia dictada por la sección 1ª de esa audiencia en el recurso de apelación, se rebajo la pensión por alimentos para el hijo a 75.000ptas en virtud de que el hijo había empezado a trabajar y se decía que eran beneficiarios de dicha pensión alimenticia: " el citado hijo menor, pero también su madre la Sra. Lucía ". De lo que cabe extraer dos consecuencias: la primera que ya la sentencia de separación establecía el derecho de la esposa a la pensión compensatoria fijado la cuantía de la misma en el año 1998 en 25.000 ptas. y Segunda que la pensión alimenticia establecida en Sentencia de separación de 75.000 ptas. lo era para el hijo pero también para la madre, sin expresión de porcentaje alguno. De lo que cabe inferir que la pérdida de la pensión de alimentos, del hijo en la que participaba ella, le supone una pérdida de ingresos, que constituye un desequilibrio económico en el momento del divorcio, que cabe ser compensado con aumento de la pensión compensatoria. Pues se tiene que tener en cuenta también, que la petición de la pensión compensatoria solicitada por la esposa y concecida en la sentencia de separación, estaba en función de la también petición que se hacía de pensión de alimentos para el hijo de 100.000 Ptas., y por tanto condicionada por ella misma a la realidad de las posibilidades económicas del marido, que varían al dejar de pagar la pensión alimenticia. Por tanto, y teniendo en cuenta de que ya se fijo en el año 1998 25.000 ptas. como pensión compensatoria, no discutiendo la existencia de desequilibrio, procede adecuar la pensión compensatoria por la pérdida de la parte correspondiente de la pensión de alimentos que venía percibiendo, y señalar como cantidad adecuada para equilibrar a la esposa la cuantía de 50.000 ptas. o su equivalente en euros de 300,51 €.

TERCERO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la

L.E.C., al estimar en parte el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Al estimar en parte la demanda reconvencional, tampoco procede hacer expresa condena en costas en primera instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando en parte el recuso de apelación formulado por Dª Lucía , contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia n. 2 de San Javier, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la misma y dictar otra del siguiente tenor: Que estimando la demanda presentada por D. Jose Daniel , contra Lucía , y en parte la reconvención formulada por ésta, debemos declarar y declaramos disuelto el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 22-10-1973, acordando como medidas definitivas la de separación, con supresión de la cantidad establecida en concepto de alimentos y elevando la pensión compensatoria a favor de la esposa a 300,51 € sin que proceda hacer expresa condena en costas ni en primera ni en segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido leída y publicada íntegramente en Audiencia Pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.