Sentencia Civil Nº 191/2005, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 303/2005 de 30 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00191/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION UNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº º191 / 2005

< b>C I V I L

Recurso de apelación

Número 303 Año 2005

Juicio Ordinario 256/04

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 2

En la Ciudad de Segovia, a treinta de septiembre de dos mil cinco.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte. Acctal.; D. Gonzalo Criado del Rey Tremps y Dª Pilar Alvarez Olalla, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen, seguidos a instancia de Dª Fátima , mayor de edad, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION000 , NUM000 ; contra Dª Marí Jose , mayor de edad, con domicilio en Madrid, C/ PASEO000 , nº NUM001 , NUM002 NUM003 ; Dª Carla , mayor de edad, con domicilio en Santander, C7 DIRECCION001 , nº NUM004 ; y contra D. Luis Miguel , mayor de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION002 , NUM005 ; Dª Gloria , mayor de edad, con domicilio en Granada, C/ DIRECCION003 , NUM006 , NUM007 NUM008 .; y contra Dª Marcelina , mayor de edad, con domicilio en Fuentemilanos (Segovia), FINCA000 ; estos tres últimos en situación de rebeldía procesal; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la primera demandada según el orden de este encabezamiento, representada por la Procuradora Sra. Llorente Borreguero y defendida por el Letrado Sr. Fuentetaja Sanz y la demandante, como primera apelada, representada por la Procuradora Sra. Bas y Martinez Pison y defendido por el Letrado Sr. Ceballos Escalera Gila , y como 2ª apelada, la demandada Dª Carla , representada por la Procuradora Sra. Escorial de Frutos y defendidos por el Letrado Sr. López Tafall; y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Suplente Dª Pilar Alvarez Olalla.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 2; con fecha veintinueve de marzo de dos mil cinco, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Bas Martinez de Pisón, en el nombre y representación de Fátima , contra Marí Jose , Luis Miguel , Gloria , Marcelina y Carla , declarando la nulidad del legado hecho en vía testamentaria por Doña Frida a su hija Doña Marí Jose , cuyo objeto era la vivienda sita en Madrid, PASEO000 nº NUM001 , NUM002 , por haber devenido ineficaz a consecuencia de la enajenación de dicha vivienda otorgada por la testadora en escritura pública suscrita con fecha 21 de noviembre de 1988 ante el Notario de Madrid Don Francisco Javier Monedero Gil; sin imposición de las costas del juicio."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Marí Jose , se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversas y emplazándolas para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo con excepción de los demandados rebeldes, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, y personadas las partes en tiempo y forma, con excepción de los demandados apelados declarados en rebeldía, se señaló fecha para la deliberación y fallo del citado recurso; los cuales fueron celebrados; quedando las actuaciones conclusas para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Doña Marí Jose recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Segovia de fecha 29 de marzo de 2005 , por la que se estima la demanda contra ella y otros deducida, interpuesta por su hermana Doña Fátima , declarando la nulidad del legado hecho en vía testamentaria por la madre de ambas a favor de la recurrente, cuyo objeto era la vivienda sita en Madrid, PASEO000 número NUM001 piso NUM002 , por haber devenido ineficaz a consecuencia de la enajenación de dicha vivienda por parte de la testadora, en escritura pública, suscrita con fecha 21 de noviembre de 1988. La representación procesal de la parte actora se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primera alegación, de carácter procesal, invoca la recurrente inadecuación de procedimiento, considerando que la controversia acerca de la nulidad o validez de un legado ha de dirimirse a través del procedimiento específico establecido en los arts. 782 y ss. de la LEC , es decir, el establecido para la partición de la herencia, debido a que el bien objeto de legado forma parte de la herencia de la causante, tras la declaración de nulidad de la venta realizada por la testadora. Señala la recurrente que es en el marco de dicho procedimiento, concretamente en las operaciones de formación de inventario, donde deben dirimirse las controversias relativas a la inclusión o no de determinados bienes de la herencia. La alegación debe correr sin embargo y claramente, suerte desestimatoria por cuanto si bien es posible que la validez o nulidad de un legado se dirima como incidente en las operaciones particionales por la vía del juicio verbal establecido en el art. 794.4 LEC ello no obsta para que, con anterioridad a la realización de dichas operaciones tal cuestión se solvente a través del correspondiente declarativo en función de la cuantía -en este caso el juicio ordinario- pues finalmente no se trata sino de determinar la validez o nulidad de un negocio jurídico como es el testamento, o de alguna de sus cláusulas. Disiente esta Sala de la opinión de la recurrente relativa a que el demandante ha actuado "al revés", pues en primer lugar debía haber entablado el procedimiento de partición de herencia, en el curso del cual, surgido el incidente, se dirimiese la presente controversia mediante juicio verbal cuya sentencia no produciría efecto de cosa juzgada, pudiendo en último término recurrir al juicio ordinario. Muy al contrario no cabe sino afirmar que es siempre preferible entablar previamente juicio declarativo sobre la validez o nulidad de las cláusulas del testamento en virtud del cual posteriormente se va a realizar la partición, de tal modo que cuando la misma se realice se lleve a cabo en virtud de bases sólidas y con la menor concurrencia posible de dudas respecto a cuestiones tales como la voluntad del causante o la determinación de bienes que deben entenderse incluidos en el haber hereditario. En virtud de todo ello el motivo ha de desestimarse, no sin antes precisar que la jurisprudencia menor alegada de contrario por la recurrente no puede tenerse en cuenta por referirse a cuestiones diversas que la aquí planteada, pues por poner algún ejemplo se trataba o bien de supuestos en los que lo solicitado a través del declarativo era la propia partición, o en los que parece que en lugar del juicio verbal previsto en el art. 794 LEC se entabló juicio ordinario, o en los que se determina que determinadas acciones impugnatorias se pueden dirimir en el marco del proceso de testamentaría, sin que ello implique a contrario que no puedan ser objeto de un declarativo independiente.

TERCERO.- En su alegación segunda, primera y única en cuanto al fondo del asunto, el recurrente discrepa de la argumentación esgrimida por el juzgador de Instancia que le lleva, interpretando el art. 869.2 Cc . a considerar la nulidad del legado objeto de controversia, como consecuencia de la enajenación llevada a cabo por la testadora, a favor de la propia legataria, por más que dicha enajenación fuese declarada nula en sentencia firme.

Los antecedentes fácticos necesarios para entender el presente litigio son los siguientes. Con fecha 6 de septiembre de 1974 la madre de las litigantes otorgó testamento por el que nombraba legataria a la hoy demandada, hija de la testadora, de un piso del que era propietaria única, y por el que nombraba herederos a sus seis hijos. Posteriormente, en el año 1988, madre e hija legataria otorgaron escritura pública de venta de dicho piso a favor de la hija legataria, hoy recurrente. Por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, con posterioridad al fallecimiento de la madre, se declara la nulidad de dicha venta por representar una donación encubierta bajo la forma de compraventa simulada, otorgada para defraudar los derechos legitimarios de la hoy y entonces parte actora, denominando la Audiencia Provincial de Madrid a dicho supuesto como de "simulación absoluta" a pesar de que reconoce que hay intención de donar. A continuación Doña Fátima , parte actora, ejercita la presente acción a fin de que se declare la nulidad del legado por haber sido revocado por la posterior enajenación, a pesar de haber ésta sido declarada nula, todo ello al amparo de lo establecido en el art. 869.2 Cc .

Impugna la recurrente la interpretación que hace el juzgador de la opinión del profesor Albaladejo respecto a la eficacia revocatoria de los legados que tienen las posteriores enajenaciones nulas, en sus famosos Comentarios al Código civil, concretamente en su comentario al art. 869.2 Código civil . Señala que el citado profesor viene en realidad a considerar que si la posterior enajenación del bien legado ha sido declarada nula por simulación absoluta, al no haber en ese supuesto verdadera voluntad de enajenar, no puede entenderse que concurra verdadera voluntad de dejar sin efecto el legado con la supuesta enajenación. De este modo, concluye la recurrente que al haber determinado la SAP de Madrid que la enajenación de madre a hija mediante compraventa constituía un supuesto de simulación absoluta, dicha enajenación no tenía virtualidad para revocar el legado, pues no encubría una verdadera voluntad de enajenar, ni por tanto de revocar. Se trataría de una enajenación, según el citado profesor de las "no revocatorias".

Sin embargo tales argumentaciones no pueden encontrar acogida por esta Sala en la medida en que por mucho que la AP de Madrid señale que la compraventa entre madre e hija entrañaba un supuesto de simulación absoluta, no se puede deducir tal conclusión de la propia argumentación de la sentencia. En la misma se señala expresamente que la compraventa encubría una donación, que la verdadera intención era donar, y así defraudar los derechos legitimarios de los demás hijos. Se trata por tanto de un supuesto de simulación relativa, en el que debe ser declarado nulo el negocio simulado, la compraventa, pero válido el disimulado, la donación, si concurren todos los requisitos para mantener la validez de ese contrato, según se deduce del art. 1278 CC . En efecto, si las partes han creado una simple apariencia de negocio jurídico pero sin querer en realidad negocio alguno, la simulación es absoluta y el contrato es inexistente o radicalmente nulo por carecer de causa. Si la intención común era en realidad camuflar otro negocio jurídico la simulación es relativa. En el caso de compraventa que encubre donación, existen dos líneas jurisprudenciales respecto a la validez o nulidad de la donación encubierta, según se considere que la escritura pública de venta puede o no valer como escritura pública de donación, según prescribe como requisito solemne el art. 633 Cc . Si consideramos que la escritura pública de venta vale como forma para la donación, entonces la donación encubierta entre madre e hija no debería haber sido declarada nula en su totalidad, sino tan solo inoficiosa en la medida en que afectase a las legítimas, y así se hubiera solicitado en el petitum de la demanda. Pero, dada la declaración de nulidad de la compraventa, sin reserva de validez alguna del negocio disimulado, hay que partir de la nulidad radical de la compraventa por falta de causa y de la donación encubierta por falta de forma.

Donde queremos ir a parar es a que sí existió por parte de la testadora-vendedora-donante intención de enajenar si bien no a título de compraventa, sino de donación. En virtud de ello no cabe amparar la validez del legado en el hecho de que la nulidad de la enajenación se debió a un supuesto de simulación absoluta en el que no existió intención de enajenar ni por tanto de revocar.

Ahora bien, es en los apartados segundo y tercero de la alegación segunda, donde esta Sala viene a coincidir con la recurrente, en el hecho fundamental de que a pesar de que según se ha dicho anteriormente existió verdadera voluntad de enajenar a título de donación, la posterior declaración de nulidad de dicha donación realmente querida, no puede acarrear en este caso la revocación del legado en la medida en que la persona del legatario y la persona del comprador-donatario coinciden. Si la ratio del art. 869.2 Cc que determina que el legado queda revocado por la enajenación que el testador realiza del bien legado no es otra que la presunta voluntad del testador de revocar el legado, ello es predicable cuando la enajenación se realiza a favor de tercera persona, y ello debe mantenerse en determinados casos, tal y como señala el profesor Albaladejo, aunque dicha enajenación sea declarada nula, pues ello no empece necesariamente que la voluntad de enajenar y por tanto de revocar el legado persistiese. Ahora bien, cuando la enajenación se realiza en vida a favor del propio legatario, la misma no entraña tanto una voluntad de revocar el legado sino más bien al contrario supone un refuerzo de la voluntad de trasmitir ese concreto bien al inicialmente legatario, adelantando los efectos del legado que, de este modo, se producirán desde ya, en vida del testador.

Lo cierto es que en la doctrina española, al hilo de la interpretación sistemática de los arts. 878.2 (legado de cosa propia del legatario adquirida del testador a título oneroso y derecho al precio) y 869.2 (revocación del legado por enajenación de la cosa legada) se han originado dos posturas enfrentadas debiendo defenderse en este supuesto, en el que lo que se discute no es el derecho al precio pagado por la legataria al adquirir el legado del testador intervivos de forma onerosa, sino la verdadera voluntad del testador, la postura mantenida por autores tan prestigiosos como SCAEVOLA y MANRESA que vienen a considerar, en contra de la opinión del no menos prestigioso profesor ALBALADEJO, que si el testador enajena directamente al legatario la cosa legada, no puede apreciarse voluntad de revocar, sino de cumplir, de tal modo que debe negarse cualquier identidad de razón entre el supuesto de enajenación a un tercero y enajenación al propio legatario, pues ello no encubre un cambio en la voluntad del testador, ya que viene a transmitir a la persona que deseaba favorecer. Por ello, si la enajenación ha producido sus efectos, la voluntad está cumplida. Si la enajenación ha sido invalidada, por causas ajenas a la voluntad del testador, debe considerarse que su voluntad persiste, y no que ha sido revocada, manteniendo pues la validez del legado.

Cuestión distinta y que no es objeto de este procedimiento, por cierto, será la posible reducción o no del legado declarado válido en esta resolución, si el mismo afecta a las legítimas de los demás herederos forzosos que concurren a la herencia del causante.

CUARTA.- Dada la estimación del recurso no procede imposición de costas causadas en esta alzada ni en el procedimiento de instancia, dada además la concurrencia de dudas de derecho que así lo justifican.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Marí Jose contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Segovia de fecha 29 de marzo de 2005 , por la que se estima la demanda contra ella y otros deducida, interpuesta por su hermana Doña Fátima , debemos revocar y revocamos la citada resolución y en su lugar desestimar dicha demanda, sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada ni en el procedimiento de instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Pilar Alvarez Olalla, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.