Sentencia Civil Nº 191/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 79/2006 de 17 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00191/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7013912 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 79 /2006

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 234 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Benjamín

Procurador: GUSTAVO GOMEZ MOLERO

Contra: Catalina

Procurador: MARIA MERCEDES SAAVEDRA FERNANDEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil seis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio contencioso nº 234/05 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Benjamín representado por el procurador Don Gustavo Gómez Molero.

De otra como apelada Doña Catalina representada por la procuradora Doña Mercedes Saavedra Fernández.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 26 de Septiembre de 2005, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda planteada por la Procuradora Doña María Jesús Bejarano, en nombre y representación de Doña Catalina contra Don Benjamín, representado por el Procurador Don Gustavo Gómez Molero, debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por los litigantes, con los efectos inherentes a dicha declaración, estableciendo las siguientes medias reguladoras de la separación del matrimonio:

1º.- Se atribuye a Doña Catalina la guarda y custodia de los hijos comunes, Alejandro e José, siendo la patria potestad ejercida de forma conjunta.

2º.- Se establece que el padre podrá estar en la compañía de los menores en la forma en que libremente concierte con la madre, velando siempre por el interés de los hijos comunes, si bien, en caso de desacuerdo se establece como régimen de visitas y comunicaciones entre el padre y los menores, los domingos desde las 16:00 a la s 20:00 horas, produciéndose las entregas y recogidas por los medios que establezcan de común acuerdo en orden a no infringir la orden de alejamiento establecida por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid.

El padre podrá tener en su compañía a los menores durante la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y un mes en verano, correspondiendo elegir, en caso de desacuerdo, al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

3º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 de Vicalvaro (Madrid) y de los objetos de uso ordinario en ella a los hijos menores y a Doña Catalina., en cuya compañía quedan.

4º.- Don Benjamín deberá abonar a Doña Catalina la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de contribución a los alimentos de los hijos comunes a razón de 150 euros por cada uno de ellos. Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta corriente que a tales efectos se designe, por mensualidades anticipadas, antes del día 5 de cada mes, y actualizada anualmente el primero de enero de cada año en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

5º.- Los gastos extraordinarios de los hijos menores de edad serán abonados por ambos progenitores por mitad, previa acuerdo sobre su realización, justificación del gasto y el importe del mismo, o en su defecto, aprobación judicial.

6º.- Ambos progenitores deberán contribuir por mitad al pago de la cuota de amortización del préstamo que grava la vivienda familiar y a tal efecto cada cónyuge deberá ingresar el 50% dicha cuota en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente asociada a dicho préstamo, sin perjuicio claro está, de que dichos pagos deberán ser tenidos en cuenta en la forma que proceda en el momento de liquidar el régimen económico del matrimonio.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Excma. Audiencia Provincial de esta Ciudad, que habrá de prepararse ante este Juzgado en plazo de cinco días desde el de su notificación, de acuerdo con el contenido de los artículos 455 y siguientes de la Lec .

Y firme que sea esta resolución comuníquese al registro civil correspondiente a los efectos oportunos."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Benjamín presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 16 de Marzo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Benjamín se alzó contra la sentencia de instancia reclamando que la contribución a los alimentos de los hijos comunes sea de 100 euros al mes por cada uno de los dos hijos, y se suprima la obligación de pago del cincuenta por ciento de la amortización del préstamo que grava la vivienda familiar con cargo a Don Benjamín, sin perjuicio claro está de que los pagos que se realicen deberán ser tenidos en cuenta en la forma que proceda en el momento de liquidar el régimen económico del matrimonio, mientras que la dirección letrada de Doña Catalina pidió la confirmación del fallo recurrido en cuanto a la apelación interpuesta, con expresa imposición en costas a la apelante, junto a lo demás que en Derecho proceda.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida hay que tener presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Benjamín trabajando como celador para el Colegio Brains S.L. y como jardinero para el Colegio de Nuestra Señora de la Caridad obtiene unos ingresos de aproximadamente 1.200 euros líquidos mensuales, así en la nómina del mes de Marzo de 2005 correspondiente a este ultimo centro de trabajo consta una cantidad líquida de 828'39 euros (documentos que obra al folio 101) y en la nómina del mismo mes y año correspondiente al primer centro de trabajo consta una cantidad líquida de 377'74 euros (documento que figura al folio 100). No hay base probatoria para considerar que sus ingresos son superiores a la cantidad aludida, debiendo destacarse en este punto que las transferencias que realizaba el demandado a su madre no son un indicio suficiente de una capacidad económica superior en éste, máxime cuando el antedicho no ha satisfecho la pensión alimenticia de 200 euros mensuales a la que venía obligado por el auto de 17 de Enero de 2005 , tal como admitió en el interrogatorio y se afirma en el escrito presentado por la parte demandante el 27 de Junio de 2005 (folio 78), en el que se puntualiza que ha abonado el mes de Junio, y que las transferencias eran esporádicas, según manifestó la demandante en el interrogatorio. Y con estos ingresos aparte de hacer frente a las obligaciones económicas derivadas de la sentencia de separación el demandado tiene que atender a sus propias necesidades, entre las que destaca el alojamiento que le supone el abono de 420 euros mensuales, según el documento que va del folio 94 al 96 ambos inclusive y abonar dos préstamos, uno por importe de 121 euros (documento que obra al folio 98) y otro por importe de 61'57 euros (documentos que figura al folio 99).

Por otra parte la demandante que domina el castellano, francés y árabe, según admitió en el interrogatorio, también tiene que contribuir al sostenimiento de sus hijos, habiendo obtenido en el año 2004 unos ingresos íntegros de 9.894'17 euros, según la declaración de la renta que obra al folio 84.

El empeoramiento en sus ingresos esgrimido en el escrito de oposición carece de corroboración probatoria y además es un hecho novedoso que en su caso se debe hacer valer a través del procedimiento de modificación de medidas.

Y bajo los condicionantes expuestos y aun considerando que no constan especiales necesidades en los hijos, que asisten a Colegios Públicos, hay que concluir que la pensión alimenticia fijada no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del Código Civil , pero la contribución del demandado al pago de las cuotas de amortización del préstamo que grava la vivienda familiar no es conforme a Derecho, ya que impide a éste satisfacer de forma digna sus propias necesidades, por lo que debe revocarse y ello sin perjuicio de la repercusión en la liquidación de gananciales.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de costas de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Gustavo Gómez Molero en nombre y representación de Don Benjamín contra la sentencia dictada en fecha 26 de Septiembre de 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid en los autos nº 234/05 a instancia de Doña Catalina contra el antedicho debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución, en el único sentido de que se suprime el abono por el demandado de la mitad de la cuota de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.