Sentencia Civil Nº 191/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 187/2010 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00191/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000187 /2010

NÚMERO 191

En OVIEDO, a diecinueve de Mayo de dos mil diez, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller,

Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 187/2010, en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 857/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Oviedo, promovido por Dª. Loreto , demandada en primera instancia, contra D. Severino , demandante en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veinte de Enero de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Severino contra Dª. Loreto , debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, de fecha 15 de diciembre de 1997 en los siguientes extremos: 1º.- Se acuerda la extinción de la pensión alimenticia que fue fijada a favor del hijo de las partes D. Aurelio .- 2º.- Se fija en quinientos euros mensuales (500 €/mes) la cuantía de la pensión de alimentos que D. Severino deberá abonar a Dª. Loreto en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo D. Heraclio .- 3º.- La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a D. Heraclio y a Dª. Loreto se limita a un plazo de dos años a partir de la fecha de esta sentencia, fecha en la que y hasta la efectiva división de la cosa común, ambos cónyuges lo usarán alternativamente por períodos de un año (comenzando por el esposo), debiendo en cada momento el ocupante sufragar los gastos que genere su uso.- No procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día once de Mayo de dos mil diez .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de Modificación de Medidas definitivas aprobadas en juicio de divorcio, que presenta D. Severino , y en consecuencia acuerda la extinción de la pensión de alimentos fijada en beneficio del hijo D. Aurelio . Establece la pensión de alimentos a abonar al otro hijo Heraclio en 500 euros mensuales y finalmente, en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar la mantiene a favor del hijo Heraclio y de la madre Loreto , con quien aún convive, sin perjuicio de que curse estudios fuera de la localidad, atribución de uso que se mantendrá por un plazo de dos años a partir de la sentencia de instancia. Transcurrido ese periodo y hasta la división de la cosa común la utilizarán alternativamente ambos litigantes por periodos de un año a comenzar el disfrute por D. Severino .

SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por Doña Loreto , el único pronunciamiento objeto de apelación es el referido a la modificación de los alimentos que D. Severino ha de satisfacer a su hijo Heraclio , propugnando que se mantengan en los 803'91 euros, que venía satisfaciendo hasta el momento, según pactaron en el convenio de divorcio.

Así centrados los términos del debate, y una vez revisadas las alegaciones de la recurrente y las actuaciones de instancia, en primer lugar hemos de estar de acuerdo con la apelante cuando denuncia que los ingresos de que disponen ambos litigantes no son similares. Basta efectuar un análisis comparativo de sendas declaraciones de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que realizan correspondiente al ejercicio 2.008, para llegar a esa conclusión, teniendo en cuenta que las cantidades que le devuelven por ese impuesto son muy similares.

TERCERO.- Con independencia de los ingresos de que disfrute cada uno de los litigantes, hemos de recordar que, si bien el artículo 91 del Código Civil , permite la modificación de la prestación por alimentos a abonar por el progenitor no custodio a los hijos que no viven con él, esa modificación se justifica por un cambio sustancial de circunstancias, que no consta se dé en el caso de autos, en particular por lo que se refiere a la disponibilidad económica del apelado. Criterio a tener en cuenta, al fijar esos alimentos, según dispone el artículo 93 del Código Civil .

Se desconoce cuales fueran los ingresos del apelado al tiempo de fijar los alimentos de los hijos, con lo que difícilmente cabe calibrar una pérdida de disponibilidad económica si ignoramos el dato inicial del que partir y con el que comparar los ingresos que ahora tiene. A ello hemos de añadir que en estos años el padre tenía que pagar alimentos de dos hijos, en tanto que ahora de uno, de manera que, con arreglo a lo convenido su disponibilidad económica mejora. En el Convenio, punto 5 habían pactado que la aportación para cada hijo sería del 20%, si bien en el punto 9, contemplaban el supuesto de la independencia económica de uno de los hijos, momento a partir del cual el padre contribuiría con el 25% de sus ingresos líquidos de carácter profesional, asalariado y/o empresarial al otro hijo, así pues ahora se queda con un 15% de esos ingresos. Tampoco cabe pretender que la apelante contribuya en igual proporción que él a la manutención del hijo, aportación que no se previó al tiempo del divorcio, aunque ella debía estar trabajando por cuenta ajena, como cabe deducir racionalmente del hecho de suprimir la pensión compensatoria de ella.

A mayor abundamiento, y partiendo de las propias manifestaciones del demandante, cuando presenta la demanda de Modificación de Medidas apuntaba que en los últimos tiempos abonaba para alimentos de los dos hijos 1.286'31 euros. Esa cantidad según lo pactado era el 40% de los ingresos líquidos que en su totalidad, en consecuencia, ascendían a 3.215'77 euros. El 25% de esos ingresos líquidos son 803'94 euros, que es lo que satisface ahora a Heraclio , luego en definitiva se está respetando el acuerdo alcanzado en el Convenio de divorcio.

CUARTO.- Frente a la falta de prueba de la modificación, a peor, de la disponibilidad económica del apelado, lo que queda acreditado es que el gasto habitual del hijo se ha visto incrementado en los últimos años. Cuando se divorcian los progenitores el hijo aún cursaba estudios en la localidad donde residía en tanto que ahora lo hace en Madrid. Ese desplazamiento en periodo académico supone un incremento sustancial del costo de mantenimiento, tanto en cuanto a residencia como en viajes, hasta el punto de que la suma que abona el apelado es claramente insuficiente para sufragar sus necesidades, teniendo la madre que complementar esas cantidades, lo que nos lleva a mantener la pensión de alimentos que abonaba el padre.

No cabe acoger en esta alzada la petición de que se oficie para que se retenga al apelado la suma a abonar en concepto de alimentos, al ser esta una pretensión introducida ex novo en sede de apelación.

QUINTO.- La estimación del recurso justifica que no se haga especial condena en costas de apelación, por aplicación del artículo 398 nº2 en relación con el 394 nº2 de la LEC.

En atención a lo anteriormente expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Loreto , contra la sentencia dictada el veinte de enero de dos mil diez, por el Juzgado de Primera Instancia número nueve de Oviedo en el Juicio de Modificación de Medidas 857/09 . Se revoca la sentencia apelada, a los únicos efectos de mantener en ochocientos tres euros con noventa y un céntimos de euro los alimentos que D. Severino ha de abonar a su hijo Heraclio , sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

En aplicación de la Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ, introducida por la LO 1/ 2.009 de 3 de noviembre , en su artículo primero apartado decimonoveno punto octavo , devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 468 y ss., 477 y ss. Y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo prepararse en el plazo de CINCO DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.