Sentencia Civil Nº 191/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 217/2010 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00191/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10148 41 1 2008 0203282

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000217 /2010 A

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PLASENCIA

Procedimiento de origen : RECURSO DE APELACION 0000785 /2008

P. APELANTES-APELADAS : Efrain , Gines

Procurador/a : CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ, MARIA DE LOS ANGELES BUESO SANCHEZ

Letrado/a : JOSE GALAN BRAVO, JESUS GALLEGO ROL

S E N T E N C I A NÚM.- 191/10

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm.- 217/10 =

Autos núm.- 785/08 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a seis de mayo de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 785/08, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia, siendo partes apelantes-apeladas, el demandante DON Gines , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mínguez Gallego y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bueso Sánchez, defendido por el Letrado Sr. Gallego Rol; y el demandado DON Efrain , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Plata Jiménez y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López, defendido por el Letrado Sr. Galán Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia, en los Autos núm.- 785/08 con fecha 29 de enero de 2010 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"FALLO : .Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora Sra. Dª Mª Dolores Mínguez Gallego en nombre y representación de D. Gines contra D. Efrain , debo condenar y condeno a referido demandado a abonar al actor la cantidad de 12.355,86 euros. TODO ELLO SIN HACER EXPRESA CONDENA EN COSTAS." (Sic)

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y tanto por la parte demandante como por la parte demandada, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación de los recursos por el Juzgado, se emplazó a las partes recurrentes, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma los recursos de apelación tanto por la representación procesal de la parte demandante, como por la representación procesal de la demandada, se tuvieron por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentados escritos de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 5 de mayo de 2010, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción personal en reclamación de cantidad, y si no procediera la condena a ejecutar obras para subsanar los defectos; pretensión que fue estimada en parte en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Comienza diciendo que el recurso versará sobre la inaplicación del Art. 18 LOE , en relación con la prescripción de la acción para la reclamación de responsabilidad. Alega que los daños estimados en sentencia están prescritos, pues los defectos son menores o de acabado, y el incumplimiento del contrato es achacable a la dirección facultativa, de proyecto y no de ejecución; error en la valoración de la prueba y debe otorgarse la posibilidad de reparación "in natura".

Dice que el actor en su demanda expresa respecto al fondo del asunto, que la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, no estando conforme con la interpretación realizada por la Sentencia, pues insiste, la acción que se ejercita al amparo del Art. 17 de la LOE , está prescrita. El actor no fundamenta su reclamación ni en el Art. 1.591 CC , ni en el Art. 1.101 CC , que sí cita pero a los efectos de pedir en el suplico una indemnización de daños y perjuicios; sólo cita y basa su reclamación en el Art. 17 de la L.O.E , y a ella debemos de estar. Las acciones que se deriven de incumplimientos contractuales por daños o defectos de construcción tienen su ley específica y esa no es otra que la LOE. No puede aplicarse el Art. 1591 CC ., pues además de que no se pide, no existe en la construcción ruina alguna, todos los defectos o daños son de escasa entidad, leves, son de acabado, como lo reconoce la propia sentencia.

Los plazos previstos en el artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , se establecen como plazos de garantía a favor de los propietarios y terceros adquirentes de los edificios, a quienes se otorga acción para exigir responsabilidad a las personas que hayan intervenido en el proceso de edificación cuando los daños ocasionados en el edificio se manifiesten en tales plazos. No son, pues, plazos de prescripción sino previsiones temporales de responsabilidad de los agentes del proceso de la edificación en atención al momento en que los daños se producen. Surgido el daño en ese periodo de tiempo legalmente establecido nace la acción para exigir responsabilidad a los agentes del proceso de edificación, pero la prescripción de esa acción se produce, conforme prevé el Art. 18 , sí aquella no se ejercita en el plazo de dos años a contar desde que se producen los daños.

En nuestro caso debemos considerar que muchos de los daños por los que se reclama se subsumirían en el plazo de garantía del año previsto en el párrafo segundo del apartado b del número 1 del artículo 17 de la LOE , de los que sólo respondería el constructor (defectos de terminación o acabado), también tenemos uno (impermeabilización) que queda en el ámbito del párrafo primero del citado artículo 17.1 b) LOE . En ambos casos, el plazo de prescripción habría transcurrido pues desde la entrega de la vivienda hasta la reclamación han pasado más de tres años. Pues bien, como los defectos constructivos son originarios, y existían desde la entrega, se puede plantear un problema interpretativo inicial, como lo es diferenciar los vicios o defectos como daños en si mismo, y las consecuencias perniciosas de esos vicios o defectos. Los daños a los que se refiere el Art. 18 de la LOE los hemos de entender, a nuestro juicio, en el mismo sentido que los previstos en el Art. 17 del citado texto legal, que clasifica los daños por su localización (cimentación, soportes, vigas, instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad...). Es decir, los daños a los que se refiere el Art.18.1 LOE son las consecuencias exteriorizadas de los vicios o defectos, aunque tampoco se puede descartar la posibilidad de que éstos, sin manifestación patógena, pudieran ser conocidos por los propietarios. Pero, en todo caso, la manifestación de los daños debe de marcar el comienzo el cómputo de prescripción como fecha de cómputo inicial más favorable al propietario para el ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en el artículo 17 LOE , en relación con lo dispuesto por el Art.1.969 del Código Civil . A la vista del informe pericial de D. Ángel Jesús , los daños que se reclaman, en su gran mayoría estarían prescritos, como los anclajes de las barandillas de las dos terrazas; la carpintería de aluminio, que no tiene el cortavientos o las fisuras de escasa entidad, o que la puerta de madera rozaba en el pavimento. Por todo, la sentencia debió considerar que los daños imputados de acabado, que son ajenos a los del Proyecto y que han sido bien desestimados, estarían prescritos su posibilidad de reclamación, y ello supondría una desestimación total de la demanda.

2º) La Sentencia sigue el criterio de los peritos e imputa al proyecto la falta de impermeabilización, o impermeabilización deficiente. Consta el informe pericial del Aparejador de la Junta de Extremadura, según el cual, expone los daños que aprecia pero ni valora los daños ni da soluciones. Una cosa es el porche, según se prueba con el propio proyecto y otra cosa es el patio, y lo que había que solar era el porche. El error del presupuesto de la actora, que también lo comete la Sentencia es que se presupuestan 65 metros cuadrados, cuando son 4,21 m2, es una partida indebida de 3.354,65 ?, más sus incrementos, que deberá ser descontado si sólo se estimase en parte el presente recurso.

En relación a la carpintería metálica y cerrajería, el informe del perito Sr. Ángel Jesús es concluyente, señalando que la corrosión es debida a una falta total de mantenimiento. Existen los defectos que se dicen en cuanto al recibido de las barandillas y balcones pero no con la trascendencia que se le da en el presupuesto aportado por el actor. Respecto a las valoraciones, en el presupuesto de la actora las partidas que afectan a este particular resulta: 757,40 levantar las barandillas a mano; 1.843,10 ?, por fijación de las barandillas; 1.640,00 ?, soldado pletina a muro, total 4.240,50 ?.

En relación a las humedades, acreditada su existencia, obedecen a la ausencia en el proyecto de sistema de impermeabilización, considerándose obligatorio, procediendo la imputación del defecto y daños consiguientes a la Dirección facultativa, y a tenor del Art. 17.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación , la responsabilidad será exigible de forma personal e individualizada, tanto por los actos u omisiones propios como por los de las personas que se deba responder.

En relación a la pintura vuelve a existir gran diferencia entre el presupuesto de la parte y el del Perito.

3º) El problema ya no lo vemos en la existencia o no del daño o defecto, ni siquiera en si está prescrito o no, sino en cómo de forma totalmente desproporcionada se ha aumentado el presupuesto de reparación por parte de la actora. El perito valora las actuaciones a realizar con un importe de 5.281,43 ?, (IVA y gastos incluidos).No puede ser que el presupuesto de la actora sea de 22.701 ?, para reparar lo que hay que reparar, pues téngase en cuenta el valor de la vivienda total es de 67.403 ?, y los defectos no pueden representar el 33 % de la vivienda. Por el contrario el informe del Perito, siguiendo la tabla de precios de la Base de datos de la Junta de Extremadura, alcanza un precio de 5.281,43 ?. Por todo, de haber condena dineraria debe ser sobre la base de la valoración del Informe Pericial y no sobre la base de un presupuesto de parte.

4º) Respecto a la posibilidad de reparación in natura, el suplico de la demanda es confuso, pues pide subsidiariamente lo que no podía, rectificaba su petitum en función de la prueba que se practicara, después en función de si no se pagaba. Pues bien, de no apreciarse la prescripción, deberían ser condenados, a lo sumo, a lo que se pruebe en el pleito; es decir, a lo reseñado por el Perito Sr. Ángel Jesús con una valoración conforme a la base de datos de la Junta de Extremadura, objetiva y, si no, debe darse la oportunidad de arreglar las deficiencias no prescritas conforme a las soluciones que propone el perito aceptado.

En ningún caso han quedado acreditadas las circunstancias expresadas como justificativas de la excepción, pues en el acto de conciliación se les indicó que no se aportaba el informe del Perito de la Junta de Extremadura, y en vez de enviarlo, presentan demanda.

Termina solicitando la estimación del recurso y la desestimación de la demanda.

La parte contraria se opone al recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Así mismo, la parte actora formula recurso de apelación, alegando los siguientes motivos:

1º) Infracción de los Arts. 1.101, 1.591 y 1.596 del Código Civil , y de los Artículos 3 y 4 de la Ley 38/1.999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación. En el Fundamento Cuarto de la sentencia se descuentan las cantidades presupuestadas para la reparación de las humedades, al considerar que el constructor no tiene obligación de realizarlas dado que no estaban recogidas en el proyecto, pues fue el demandado quien contrató al Arquitecto Técnico y además de que no se ha probado que el proyecto no contemple la impermeabilización de la vivienda, en virtud de los artículos citados de la Ley de Ordenación de la Edificación, "con el fin de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente, los edificios deberán proyectarse, construirse, mantenerse y conservarse de tal forma que se satisfagan los requisitos básicos siguientes: Relativos a la habitabilidad: Higiene, salud y protección del medio ambiente, de tal forma que se alcancen condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio y que éste no deteriore el medio ambiente en su entorno inmediato, garantizando una adecuada gestión de toda clase de residuos. Otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio" La obligación principal del demandado, en quien concurren las figuras de promotor, constructor y vendedor, es la de entregar al demandante la vivienda apta para su uso y en caso de que existan defectos, está obligado a su reparación. No se ha acreditado que en el proyecto no exista la previsión de la impermeabilización, pues el proyecto no ha sido aportado a los Autos, no obstante esto no sería un obstáculo para exigir al demandado la reparación de dichas humedades, pues es a él a quien lo corresponde asumir la responsabilidad en este aspecto frente al demandante. Es el demandado quien tiene la obligación de reparar estas humedades, y para el caso de que pudiera imputarse el hecho de que no estuviera recogido en el proyecto dicha impermeabilización, el demandado podría dirigirse en todo caso contra el autor del proyecto si fuera cierto lo que dijo el perito de la parte demandada de hubiera cometido esta omisión.

2º) Infracción del Art. 1.101 del Código civil al no concederse una indemnización por los daños y perjuicios que se le han ocasionado al demandante, tanto los referentes al lucro cesante como a la indemnización por los daños morales ocasionados por no haber podido disfrutar correctamente de su vivienda. La vivienda fue entregada con anterioridad al otorgamiento de la licencia de primera ocupación, y aparte de todos los defectos encontrados en el informe del Arquitecto de la Junta de Extremadura, fue entregada sin luz, que fue solucionado entre la interposición de la demanda de conciliación, y la interposición de la demanda que nos ocupa, pero eso no quiere decir que no se hayan sufrido daños morales por este hecho, además del hecho de los defectos de la obra que han quedado debidamente probados. Pero es que además teniendo en cuenta que el demandante vive habitualmente en Leganes, se le ha privado de la posibilidad de obtener un lucro a través por ejemplo el alquiler de la vivienda, pues dicha vivienda no reunía las condiciones mínimas de habitabilidad para ser objeto de arrendamiento.

Termina solicitando se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia estimando en su integridad el suplico de la demanda, así como a la indemnización por daños.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Centrados los términos de uno y otro recurso, para la adecuada resolución de los mismos, comenzaremos por los motivos alegados por el demandado, que insiste en la prescripción de la acción, pues la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , es de aplicación al caso que nos ocupa, estando prescrita la acción que se ejercita al amparo del Art. 17 de la LOE , pues examinada la demanda el actor no fundamenta su reclamación ni en el Art. 1.591 CC , ni en el Art. 1.101 CC , que sí cita, pero a los efectos de pedir en el suplico una indemnización de daños y perjuicios; sólo cita y basa su reclamación en el Art. 17 de la L.O.E, y a esta Ley debemos estar.

Pues bien, examinada la demanda para determinar la pretensión formulada en la misma, se dice en los hechos que en fecha 12 de agosto de 2.004, actor y demandado suscribieron un contrato de compraventa, en virtud del cual, el actor adquiría la vivienda que iba a construir el demandado sobre un solar de su propiedad, y una vez concluida la construcción, en fecha 16 de agosto de 2.005, firmaron la escritura pública de compraventa con subrogación en hipoteca, como así consta en los documentos acompañados a la demanda.

Añade que después de entregada la vivienda comenzaron a observar una seria de defectos como humedades y defectuosa ejecución de las obras, lo que ha provocado a juicio del actor, perturbaciones en el uso normal de la vivienda, pues no puede dedicarle el uso inherente al derecho de propiedad, ni puede alquilarla, ni puede usarla en las temporadas que visita el municipio.

Finalmente, en los fundamentos de derecho se limita a transcribir varios preceptos de la LOE el Art. 1.101 C.C .

Pues bien, con independencia de los preceptos citados en la demanda, dispone el artículo 218.1, párrafo 2º, LEC que «el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes».

La máxima iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), según la cual el tribunal puede fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión (SSTS de 24 de julio de 2006, 6 de abril de 2005, 16 de marzo de 2007 ) reconoce al juzgador la facultad de elegir del Derecho aplicable, con independencia, por tanto, de que lo inste o no la parte, de tal suerte que no constituye un impedimento, para que este Tribunal resuelva conforme al Derecho aplicable, la circunstancia de no haberse invocado los correspondientes preceptos sobre el incumplimiento del contrato de compraventa, o el Art. 1.591 del Código Civil sobre la responsabilidad decenal, pues insistimos, examinados los hechos de la demanda, se infiere con claridad que está invocando el incumplimiento del contrato de compraventa, por haber entregado una vivienda con defectos, que le impiden ocuparla o arrendarla.

CUARTO.- La doctrina del Tribunal Supremo tiene declarado que el deber de congruencia "se resume en la correlación que debe existir entre las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y el fallo de la sentencia" (SSTS de 10 de septiembre de 2007 y de 10 de noviembre de 2006 , y las que en ella se citan), relación o adecuación que, además, ha de ser sustancial, racional o flexible, en modo alguno rígida o absoluta (Sentencia de 13 de octubre de 2006 ), sin que en ningún caso pueda identificarse la incongruencia con el desacuerdo del recurrente con las razones o argumentaciones del tribunal, pues, como precisan las Sentencias de 12 de junio de 2000 y de 10 de septiembre de 2007 "no puede confundirse la incongruencia con un supuesto derecho a una resolución conforme a los razonamientos y postulados de las partes".

La Sentencia de 17 de noviembre de 2006 recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance del deber de congruencia, dice que dicho deber "impide al órgano judicial, en el proceso civil, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)".

Así pues, la perfecta adecuación del fallo a lo pedido pasa necesariamente por respetar la causa de pedir, siempre vinculante para el juzgador, que ha de ser entendida como componente fáctico de la acción ejercitada, esto es, conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la pretensión y que, según Sentencia de 5 de noviembre de 2004 "ha de consignarse en los escritos expositivos del pleito, nunca en el conclusiones y resumen de prueba, puesto que no existe entonces posibilidad de alegar y probar lo contrario".

Consecuencia de que la "causa petendi" se identifique con el relato de los hechos efectuado en los escritos expositivos, y no con la norma jurídica que sirva de apoyo a la pretensión, (sentencia de 31 de mayo de 2006 ), es que la calificación en derecho de la acción ejercitada se entienda comprendida en el ámbito de operatividad del principio "iura novit curia", pues, ni vincula al Tribunal la denominación dada a aquella por las partes, ni, por otro lado, puede impedir que el Tribunal base su decisión en fundamentos de derecho distintos de los invocados por las partes, si resultan adecuados, ya que al aplicar la norma adecuada a los hechos litigiosos no se causa indefensión a las partes, defendidas por expertos en derecho (sentencia de 20 de octubre de 2005 ).

No obstante, como adelantábamos, la libertad que tiene el órgano judicial para calificar el supuesto aportado y elegir la norma bajo la que ha de quedar el mismo subsumido no es absoluta, al estar limitada por la necesidad de respetar el componente fáctico esencial de la acción, del que no puede prescindirse. Así, las sentencias de 6 de abril de 2005 y 24 de julio de 2006 , entre otras muchas vinculan la inalterabilidad de la "causa petendi" con el principio contradicción y, por ende, con el propio derecho de defensa, impidiendo que la aplicación de normas jurídicas no invocadas suponga colocar extramuros de la resolución los datos fácticos que sirvieron a la parte actora para fundamentar su pretensión.

En conclusión, aunque no existe incongruencia "cuando el Tribunal acude al principio "iura novit curia" y aplica una norma jurídica distinta de la invocada para la causa de pedir identificada por el actor, entendiendo por tal, no la fundamentación jurídica de la acción, sino el conjunto de acontecimientos de la vida en que ésta se apoya (sentencia de 9 de febrero de 1990 ); o cuando cambia la calificación de la relación jurídica litigiosa (sentencia de 17 de marzo de 1998 ); o cuando prescinde del rígido nominalismo del proceso romano expresado en la editio actionis (sentencia de 18 de abril de 1995 ), ello pasa por respetar la causa de pedir, verdadero límite a la aplicación de dicho principio, de modo que no cabe aplicar norma distinta de la invocada cuando ello conlleve la alteración del referido componente fáctico de la acción, debidamente introducido en el pleito.

QUINTO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, los hechos de la demanda se basan esencialmente en el contrato de compraventa suscrito entre actor y demandado, concretamente, el incumplimiento del mismo al haber entregado el vendedor una vivienda con diversos defectos que impiden el uso normal de la misma, solicitando una cantidad equivalente al importe de la reparación de los defectos, más otra que no determina por daños y perjuicios, o subsidiariamente, que procediera a ejecutar las obras de reparación de lo defectos.

La sentencia recurrida, afirma que la responsabilidad derivada de los hechos de la demanda tiene su causa en el contrato de compraventa suscrito por ambas partes, por lo que al margen de la responsabilidad decenal del Art. 1.591 del Código Civil , corresponde al demandado responder por incumplimiento de sus obligaciones como parte vendedora.

Pues bien, como acertadamente se dice por la Juzgadora de instancia, de conformidad con el Art. 1.964 C.C ., el plazo de prescripción de las acciones que derivan de los hechos de la demanda es de quince años, dada la vinculación contractual entre actor y demandado derivada del contrato de compraventa, de manera que siendo el contrato de compraventa de fecha 12 de agosto de 2.004 y habiéndose presentado la demanda en fecha 26 de diciembre de 2.008, además de haberse interrumpido la posible prescripción por la demanda de acto de conciliación de fecha 5 de agosto de 2.008, es obvio que no se ha producido la prescripción de la acción.

El motivo se desestima.

SEXTO.- En segundo lugar, dice que la Sentencia sigue el criterio de los peritos e imputa al proyecto la falta de impermeabilización, y en el informe pericial del Aparejador de la Junta de Extremadura, se exponen los daños que aprecia, pero ni valora los mismos. Además, donde procede el solado es en el porche, y no en el patio; se presupuestan 65 metros cuadrados, cuando son 4,21 m2, existiendo una partida indebida de 3.354,65 ?, más sus incrementos, que en todo caso, deberá ser descontada. Igualmente, respecto a la carpintería metálica y cerrajería, el informe del perito Sr. Ángel Jesús es concluyente, señalando que la corrosión es debida a una falta total de mantenimiento. Reconoce que existen los defectos que se dicen en cuanto al recibido de las barandillas y balcones pero no con la trascendencia que se le da en el presupuesto aportado por el actor. Respecto a las valoraciones, resulta un total de 4.240,50 ?. y respecto a las humedades, admite su existencia, pero las atribuye a la ausencia en el proyecto de sistema de impermeabilización, que es obligatorio, procediendo la imputación del defecto y daños consiguientes a la Dirección facultativa.

La Juzgadora de instancia ha valorado los dos informes periciales practicados, uno, acompañado a la demanda, y el otro, realizado a instancias del demandado, estimando acreditados los defectos detallados en el informe del Arquitecto Técnico Don Miguel , que afectan a la carpintería metálica y cerrajería; las humedades en distintos paramentos; las fisuras y grietas; la carpintería de madera y otros varios defectos, como se dice en dicho informe y se pueden apreciar en las fotografías adjuntas al mismo.

Igualmente, examinado el informe pericial realizado por el Arquitecto Técnico Don Ángel Jesús , vuelve a constatar la existencia de defectos en la construcción de la vivienda, aunque los considera de escasa importancia y fácil solución, apreciando los mismos en la cerrajería, en el recibido de barandillas y rejas, en la carpintería de aluminio, humedades en varias zonas, grietas y fisuras, en carpintería de madera y otros varios.

Lo importante es la existencia y prueba de referidos defectos, siendo improcedentes las valoraciones jurídicas que realizan uno y otro perito, bien sobre la legislación aplicable, bien sobre la posible prescripción de la acción, pues éstas cuestiones, no corresponde a dichos técnicos. Finalmente, en ninguno de dichos informes se valora el importe de la reparación de los defectos, acompañándose a la demanda un presupuesto de la empresa SEYMA, S.L. por importe de 22.701,91?, que es la cantidad que, de forma principal, se reclama en la demanda, mientras que la sentencia recurrida excluye algunas unidades de impermeabilización, fijando el valor de la reparación de los defectos imputables al demandado en la cantidad de 12.355,86?.

Pues bien, este motivo se ha de resolver conjuntamente con los dos siguientes y con el primero formulado por el actor, pues efectivamente una vez acreditados los defectos, el problema reside en su valoración dada la gran desproporción existente entre el presupuesto de reparación acompañado por el actor, y las valoraciones efectuadas por los peritos, que siguiendo la tabla de precios de la Base de datos de la Junta de Extremadura, alcanza un precio de 5.281,43 ?.

SÉPTIMO.- En efecto, en el suplico de la demanda se pide con carácter principal, la condena de 22.701,91?, subsidiariamente, la cantidad que resulte de la prueba sobre la valoración de la reparación que se pretende, y para el caso de que no proceda cantidad alguna, se ejecuten las obras de subsanación de los defectos reseñados en el informe pericial acompañado a la demanda.

Pues bien, tiene razón el demandado apelante, pues con independencia de las alegaciones que formula respecto a la reparación in natura, es lo cierto, las pruebas practicadas sólo acreditan la realidad de los desperfectos, enumerados en uno y otro informe, más no es posible cuantificar los mismos dada la gran diferencia existente entre las distintas valoraciones, por lo que para evitar posible enriquecimiento injusto, se estima adecuado estimar la pretensión subsidiaria de la demanda, de reparación in natura, tal y como en último lugar, solicita el demandado en su recurso.

En consecuencia, se condena al demandado a ejecutar las obras de reparación de los defectos descritos en el informe pericial acompañado a la demanda, procediendo estimar parcialmente el recurso interpuesto por el demandado.

OCTAVO.- Respecto al recurso interpuesto por el actor, alega en primer lugar, infracción de los Arts. 1.101, 1.591 y 1.596 del Código Civil , y de los Artículos 3 y 4 de la Ley 38/1.999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , en cuanto la sentencia de instancia deduce las cantidades presupuestadas para la reparación de las humedades, al considerar que el constructor no tiene obligación de realizarlas dado que no estaban recogidas en el proyecto, pues fue el demandado quien contrató al Arquitecto Técnico y además de que no se ha probado que el proyecto no contemple la impermeabilización de la vivienda.

Pues bien, ya hemos visto la vinculación jurídica existente entre las partes a consecuencia del contrato de compraventa que suscribieron, constando que el demandado, intervenía como promotor, constructor y vendedor, con la consiguiente obligación de entregar al demandante la vivienda apta para su uso y en caso de que existan defectos, está obligado a su reparación, con independencia de la previsiones del proyecto, pues la responsabilidad exigida es ajena a dicho proyecto y deriva del contrato de compraventa, de manera que además de que no se ha probado que en el proyecto no exista la previsión de la impermeabilización, pues se desconoce el contenido de dicho proyecto, ello no exime al demandado de la obligación de reparación de dichas humedades, sin perjuicio de las acciones que le pudieran corresponder contra los técnicos, a quienes por cierto, no ha llamado al proceso como le permite la LOE.

En definitiva, la condena del demandado se extiende también a la reparación de las humedades descritas en el informe pericial.

NOVENO.- En segundo lugar, alega infracción del Art. 1.101 del Código civil al no concederse una indemnización por los daños y perjuicios que se le han ocasionado al demandante, tanto los referentes al lucro cesante como a la indemnización por los daños morales ocasionados por no haber podido disfrutar correctamente de su vivienda. Dice que la vivienda fue entregada con anterioridad al otorgamiento de la licencia de primera ocupación, y aparte de todos los defectos reseñados en el informe del Arquitecto de la Junta de Extremadura, fue entregada sin luz al principio, aunque después se subsanó dicho defecto, pero eso no quiere decir que no se hayan sufrido daños morales por este hecho, y como el demandante vive habitualmente en Leganes, se le ha privado de la posibilidad de obtener un lucro a través por ejemplo el alquiler de la vivienda, pues dicha vivienda no reunía las condiciones mínimas de habitabilidad para ser objeto de arrendamiento.

Este motivo no puede prosperar, porque acreditado que el problema del suministro de energía eléctrica fue subsanado, antes de presentar la demanda, es lo cierto que examinada la entidad de los distintos defectos, ninguno de ellos impide el uso de la vivienda, porque aunque sean variados, todos ellos son de escasa importancia, lo que impide hablar de lucro cesante, además de que el mismo no se ha probado, ni se puede conceder cantidad alguna por dicho concepto, pues ni siquiera se pide cantidad concreta y determinada por ello, como exige la LEC.

En definitiva, procede estimar en parte el recurso interpuesto por la parte actora.

DÉCIMO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . al estimarse en parte la demanda y ambos recursos, las costas de ambas instancia no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estiman en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de DON Efrain Y DON Gines contra la sentencia núm. 14/10 de fecha 29 de enero dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Plasencia Cáceres en autos núm. 785/08 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución, y en su lugar, estimamos parcialmente la demanda y condenamos al demandado Don Efrain a ejecutar las obras de reparación de los defectos descritos en el informe pericial acompañado a la demanda, absolviéndole del resto de las pretensiones; sin imposición de costas de ninguna de las instancias a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución de depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida de la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.